Договор займа относится к обязательств, направленных на передачу имущества, и занимает самостоятельное место в системе гражданско-правовых институтов. Это обусловлено правовой природе договора займа, его назначением и присущими ему признаками. Договор займа является общей моделью, на основе которой строится регулирование всех кредитных отношений в гражданском обороте. Ссуда является одной из гражданско-правовых форм кредитования.

По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность второй стороне (заемщику) денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется вернуть заимодателю такую же сумму денежных средств (сумму займа) или такое же количество вещей того же рода и такого же качества (ст. 1046 ГК Украины).

Договор займа является реальным, односторонним, возмездным или безвозмездным.

По своей юридической природе договор займа является классической разновидностью реального договора. В связи с прямым указанием в ст. 1046 ГК Украины он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, определенных родовыми признаками. Соответственно не будет иметь какого-либо юридического значения обещание предоставить вещь (деньги) в заем, даже согласована сторонами. Если кредитор откажется от предоставленной обещания, он не будет нести ответственности за непредоставление займа. Таким образом, договор займа вступает в силу с момента его подписания, а с момента, когда заимодавец передал предмет займа заемщику. Этот подход относительно признания реальности договора займа реализуется и в судебной практике.

Договор займа является односторонним договору. Это означает, что после его заключения все обязательства по договору займа, в том числе возврат предмета займа или равного количества вещей того же рода и такого же качества, несет заемщик, а кредитор приобретает по договору только права (например, требовать возврата предмета займа).

Договор займа может быть и возмездным, и безвозмездным. В ч. 1 ст. 1048 ГК Украины указано, что заимодавец имеет право на получение от заемщика процентов от суммы займа, если другое не установлено договором или законом. Размер и порядок получения процентов устанавливается договором. В случае, если стороны специально не предусмотрели условие об определенной периодичности выплаты процентов по договору займа, то проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа. Такой договор имеет возмездный характер.

В ч. 2 ст. 1048 ГК Украины установлено, что договор займа является беспроцентным, то есть безвозмездным договору, если:

а) он заключен между физическими лицами на сумму, которая не превышает пятидесятикратного размера необлагаемого минимума доходов граждан и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

б) заемщику переданы вещи, определенные родовыми признаками.

Стороны по договору займа - кредитор и заемщик, которыми могут быть любые субъекты гражданского права. При этом заимодателем может выступать только владелец соответствующих денежных средств или вещей, определенных родовыми признаками.

Предметом договора займа являются деньги (в том числе иностранная валюта) и вещи, определенные родовыми признаками, т.е. вещи, имеющие признаки, присущие всем вещам того же рода, и измеряется числом, вес степени (ч. 2 ст. 184 ГК Украины).

Из определения договора займа следует, что заем предоставляется без целевого назначения ее использования заемщиком.

Договор займа заключается в письменной форме, если его сумма не менее чем в десять раз превышает установленный законом размер необлагаемого минимума доходов граждан, а в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы (ч. 1 ст. 1047 ГК Украины). Во всех остальных случаях договор займа может быть заключен в устной форме.

Договор займа может быть заключен как путем составления единого документа, который подписывается сторонами договора, так и другими способами, предусмотренные ст. 207 ГК Украины. В подтверждение заключения договора займа и его условий может быть предоставлена расписка заемщика или иной документ, средства аудио-, видеозаписи (ч. 1 ст. 218 ГК Украины) и т.п., удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Нотариальная форма заключения договора займа законом не устанавливается, однако по требованию одной из сторон такой договор может быть нотариально удостоверен (ч. 4 ст. 209 ГК Украины)..

В отличие от договора займа, который является реальной сделкой, [134] договор кредита является консенсуальной сделкой [135] и вступает в законную силу с момента достижения сторонами соглашения о выдаче кредита.

Отличие в том, что стороной кредитного договора может выступать только банк или иное финучреждение (кредитодатель), а предметом договора являются именно денежные средства. В договоре займа таких ограничений нет, а его предметом может быть некая вещь (или вещи).

В целом займа касаются нормы §1, а кредита - §2 Главы 71 ГКУ.

Исполнение договора займа.

Касательно договора займа действует четкая норма ГКУ. Так, в соответствии с абзацем 2 ч.1 ст.1046 Гражданского кодекса Украины:

"Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками."

А это означает, что даже если такой договор подписан сторонами, но средства (вещи) заемщику не предоставлены, такой договор является незаключенным. Только финансовый документ о получении средств (квитанция, мемориальный ордер) является условием его заключенности, а значит и правовых последствий для заемщика.

Согласно ст. 526 ГК Украины, обязательство должно выполняться надлежащим образом согласно условиям договора и требований ГКУ, других актов гражданского законодательства, а при отсутствии таких требований и условий - в соответствии с обычаями делового оборота или других требований, которые обычно относятся. Гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота. Обычаем является правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является устоявшимся в определенной сфере гражданских отношений. Обычай может быть зафиксирован в соответствующемдокументе. Но! Фиксация определенных правил поведения в документе сама по себе не является доказательством того, что эти правила являются обычаем. Обычай, который противоречит договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется.

Исполнение договора займа заемщиком может обеспечиваться любыми допустимыми средствами обеспечения исполнения обязательств, предусмотренными (залог, гарантия, поручительство, неустойка, удержание) и не предусмотренными законом (доверенный заведение и т.п.).