Поможем в ✍️ написании учебной работы

Имя

Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Выберите тип работыЧасть дипломаДипломная работаКурсовая работаКонтрольная работаРешение задачРефератНаучно - исследовательская работаОтчет по практикеОтветы на билетыТест/экзамен onlineМонографияЭссеДокладКомпьютерный набор текстаКомпьютерный чертежРецензияПереводРепетиторБизнес-планКонспектыПроверка качестваЭкзамен на сайтеАспирантский рефератМагистерская работаНаучная статьяНаучный трудТехническая редакция текстаЧертеж от рукиДиаграммы, таблицыПрезентация к защитеТезисный планРечь к дипломуДоработка заказа клиентаОтзыв на дипломПубликация статьи в ВАКПубликация статьи в ScopusДипломная работа MBAПовышение оригинальностиКопирайтингДругое

Нажимая кнопку "Продолжить", я принимаю политику конфиденциальности

 

Уважаемый Александр Сергеевич! Вынужден обратиться к Вам в связи с действиями следственного органа, в ведении которого находится расследование вышеназванного уголовного дела, который намерен довести его расследование до стадии обвинения майора юстиции Я-ва А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 130 УК РФ. Данное мнение сложилось не только из оценки всего хода предварительного следствия, но и в связи с тем, что и сами следственные работники отрыто проявляют тенденциозный и обвинительный уклон, что и предопределяет аналогичную тактику следствия. В таких условиях заданности расследования на заранее предопределенный результат исключается какая-либо возможность очередного обращения в указанный следственный орган и вынуждает меня адресовать настоящую жалобу непосредственно Вам. А поэтому в настоящей жалобе перечисляю полный "букет" допущенных нарушений по делу:

1. По моему ходатайству для выяснения психологического состояния Я-ва в момент совершения правонарушения следователем была назначена ситуационно-психологическая экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы, перечисленные в самом ходатайстве и постановлении следователя о назначении экспертизы. Экспертизу с учетом несколько видоизмененного нервно-психологического статуса подследственного из-за воздействия на него ряда психотравмирующих факторов (военная служба в горячей точке, напряженная работа в следственном органе вкупе с негативной обстановкой, сложившейся в ДТП с его участием и другие обстоятельства, что подтверждено материалами уголовного дела) я настоятельно просил назначить в военном экспертном учреждении, коим предлагал признать Военный университет Министерства обороны РФ.

Заявляя такое ходатайство, я руководствовался тем, что в этом научном учебном заведении существует очень сильная кафедра психологии, что на этой кафедре производились различные психолого-ситуационные экспертизы по многим уголовным делам, имевшим общественный резонанс, и что научные (педагогические) работники этого вуза прекрасно владеют армейской тематикой, достаточно подготовлены в вопросах, связанных с военной, в том числе боевой, спецификой психологии личности (только по "афганско-чеченскому синдрому" написано несколько серьезных научных работ, защищены диссертации).

Однако без каких-либо законных оснований, совершенно немотивированно (!!!) и вопреки моему требованию данная экспертиза была назначена частным лицам (!!!) - сотрудникам Одинцовского гуманитарного института. Очевидно, следователь К. посчитал, что в этом неизвестном не только в России, но и в Москве только что созданном институте специалисты по своей квалификации намного выше, чем в военном университете, имеющем давнюю славу крупнейшего российского военно-научного учреждения. В то же время, даже несмотря на откровенное лоббирование этих экспертиз со стороны следователя К. (или его руководителей), сам же К. при моем ознакомлении с экспертными результатами вынужден был признать некоторые недоработки экспертов, которые, как я считаю, не только ставят под сомнение выполненное исследование, но и дают мне полное основание заявить о недопустимости данного вида доказательства.

О недопустимости данного доказательства свидетельствует следующее:

а) в ходе экспертизы с моим подзащитным эксперты посетовали, что таких мероприятий они еще ни разу в жизни не проводили и в данном виде научной деятельности совершенно не имеют никакого практического опыта, экспертное исследование проводят впервые и не имеют представления о том, как ее проводить и оформлять. Один из экспертов вообще на протяжении всего этого "опыта" с участием Я-ва посчитал, что им исследуется ДТП, а не поставленные на разрешение экспертов вопросы. Все это свидетельствует о низком профессионализме этих лиц и о том, что они вовсе не читали представленные на экспертизу документы. Я не ставлю под сомнение их педагогические качества и научные авторитеты, основанные на присвоенных ученых званиях и научных степенях. Однако для такого рода уголовно-процессуальной деятельности, какая им предлагалась, этого мало. Назначенные следователем эксперты оказались совершенно неподготовленными и с теоретической, и с практической точек зрения, а потому полученный в таких условиях научный результат не может быть признан за доказательство вины человека в совершении преступления;

б) о низком профессиональном уровне экспертов свидетельствует также перечень научных источников, которыми они руководствовались при проведении исследования. Во-первых, в этом перечне нет ни одного (!!!) фундаментального труда, в котором бы глубоко исследовались вопросы психологии в криминальных ситуациях (а ведь экспертиза-то ситуативная); во-вторых, в нем нет ни одного (!!!) источника по военной психологии (а это было одним из основных мотивов ее проведения); в-третьих, в нем нет ни одного (!!!) труда по тематике деформации психологии человека, побывавшего в горячих точках (о так называемых "чеченском" и "афганском" синдромах). Таких работ ныне имеется в достаточном количестве (правда, с грифами ДСП), которые могли быть применены при экспертизе Я-ва, если бы она проводилась в Университете;

в) среди вопросов, стоявших перед экспертами (4 и 6, 7 постановления), четко просматривалась необходимость анализа психологического статуса именно военного человека, побывавшего в Чечне, работающего в военно-следственном органе. В материалах уголовного дела имеется наградной лист Я-ва, который подтверждает участие Я-ва в боевых операциях, выполнение им служебных обязанностей в условиях, связанных с реальной угрозой жизни. Между тем данные вопросы, предполагающие исследование военной и военно-следственной психофизической специфики, полностью обойдены вниманием. Умышленно ли или в силу отсутствия профессионального опыта экспертов, мне не известно. Однако в любом случае здесь откровенно просматривается тенденция в подходах следствия к затенению оправдывающих подозреваемого факторов и явной подгонке полученных результатов под его обвинение. О подобных случаях фабрикации настоящего дела я писал и в своих предыдущих жалобах на имя генералов Кемарского и Самусева;

г) что касается общего уровня экспертов, то, на мой взгляд, не может быть принято за квалифицированную работу их заключение и в силу неряшливости оформления самого документа. Об этом свидетельствует то, что список использованных экспертами научных источников составлен с нарушением существующих нормативов, установленных Минобрнауки РФ. Не мое дело учить профессионалов тому, чему они сами должны учить своих студентов при написании теми курсовых и дипломных работ. Однако указать хотя бы на то, что в перечне литературы обязательно должно называться общее количество страниц использованных источников, я должен, ибо ни одна из упомянутых экспертами работ такого указания не содержит, что ставит вообще под сомнение их наличие у экспертов;

д) ну и, наконец, следует заметить, что приняв к исполнению полученное Заключение, следователь не удосужился дать ему правовую оценку и с точки зрения процессуальной формы: что это - официальный документ учебного заведения, раз подан на бланке института и заверен его печатями, или же это Заключение все-таки частных лиц?

Если экспертиза поручалась институту, то тогда в соответствии со ст. 199 УПК РФ экспертов назначает руководитель заведения (где приказ о назначении?) и он же разъясняет требования об ответственности экспертов по ст. 307 УК РФ, о чем указывается в заключении. Однако об этом в Заключении, с которым я ознакомился, ничего не говорится. Кто предупредил экспертов об уголовной ответственности или они сами себя предупредили, также не известно? Если экспертиза поручалась учреждению, то само Заключение должно в таком случае направляться следователю руководителем учреждения (!), а не экспертами. Но и этого нет. Тогда должен возникнуть вопрос о служебном подлоге. Он налицо. Если же экспертов предупредил об уголовной ответственности следователь, то об этом составляется соответствующий протокол, но и его нет. Значит, предупреждение об уголовной ответственности - липа. Более того, если экспертиза поручалась непосредственно частным лицам, при чем тут бланки и печати??? Значит это тоже служебный подлог. И он тоже налицо. Что же это за учреждение такое, если его печатью пользуются налево и направо частные лица, заверяют свои частные бумажки? Стоит ли доверять таким частным лицам в большом, если они даже в малом мухлюют? Меня такой уголовно-процессуальный документ в виновности Я-ва совершенно не убеждает. Ибо в его научной чистоте, законности и объективности, как Вы видите, закрадываются большие сомнения. Более того, он меня убеждает в обратном и об этом я Вас прошу после тщательной проверки вынести свое соответствующее решение.

2. Утверждая, что вокруг моего подзащитного искусственно создается обстановка обвинения и все наши защитительные аргументы отбрасываются прочь, я вынужден сослаться также на то, что без нашего ходатайства и неизвестно вообще, на каком основании, ситуационно-психологическая экспертиза была назначена и потерпевшему Н. Тем самым обвинительный уклон в отношении Я-ва, избранный следственным органом, многократно (!!!) усилился. Между тем при проведении и этой экспертизы допущены грубые нарушения закона, о которых я указал в своем протоколе об ознакомлении с Заключением от 29.01.2010 г. Считаю, что Н. к данной экспертизе следователь К. "приклеил" специально, чтобы он "сбалансировал эффект позитивного воздействия" испытуемого Я-ва на экспертов. Этот мотив выпирает наружу и попахивает, как минимум, дисциплинарным производством.

3. Я вынужден также обратить Ваше внимание на полный идиотизм (иного определения здесь не дашь), который можно лицезреть при чтении Заключения эксперта Л.Н.В. от 20 января 2010 г. Сама Л.Н.В. свой документ назвала просто Заключением эксперта. Фактически же это, надо полагать, Заключение лингвистической судебной экспертизы. Опять из все того же Одинцовского института. И опять то ли сам институт проводил экспертизу, то ли частное лицо Л.Н.В., нам совершенно не ясно. Нарушения - такие же, как и при проведении вышеназванных экспертиз. Но здесь вызывает неприятие больше откровенная предвзятость следователя и его грубейшие нарушения принципов уголовного судопроизводства, перечисленные мною в протоколе об ознакомлении с этим Заключением от 29 января 2010 г. Поэтому повторяться не буду. При проверке этот протокол можно посмотреть, на какие аргументы я в нем ссылался.

3.1. В настоящей же жалобе я хотел обратить Ваше внимание на самой так называемой экспертизе. В соответствии с п. 1 ст. 57 УПК РФ экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями. В данном случае предполагалось, что знаниями в области лингвистики обладает частное лицо - доцент Одинцовского гуманитарного института Л.Н.В., перед которой следователем К. поставлены вопросы о наличии в направленной ей на исследование фонограмме слов, выраженных в неприличной форме, и оскорблений Н. По поводу второго вопроса об оскорблении - чуть ниже. А сейчас - о неприличной форме, а точнее - о нецензурных выражениях.

3.2. Надо сказать, вопросы ненормативной (обсценной) лексики ныне находятся в центре многих лингвистических исследований теоретиков русского языка. Поэтому предполагалось, что если уж назначается лингвистическая экспертиза, то она с многосторонних научных позиций поможет следователю уяснить вопросы, в которых может разобраться только лицо, обладающее специальными знаниями. Но что же мы видим в действительности? Мы видим всего лишь 6 (шесть) словарей (!!!), на которых эксперт и построила свои выводы. Точнее, это не выводы, а выписки из самих словарей. Никакой иной научно-теоретической базы в Заключении не приведено и никаких вообще научных (специальных) познаний в области лингвистики не продемонстрировано. Кроме цитирования значения тех или иных слов из популярных книжек. При этом эксперт буквально дословно и с почти любовным смакованием воспроизводит всю нецензурную лексику, почерпнутую ею из аудиозаписи, и рядом дает пояснения, которые к этим словам даются в словарях. Даже у меня, повидавшего не одну дребедень среди всяких там "исследований", не поворачивается рука повторить эти ее "научные экзерсисы". Все, дальше весь потенциал этой "исследовательши" исчерпан. Высший класс!!! Верх научного мастерства!!! Дать звание академика, минуя профессора, присудить доктора наук без защиты диссертации!!! Шутка, конечно, хотя горькая и не смешная.

У меня вопрос в связи с этим: а что, солдатик из охраны следственного управления, которым руководит генерал Кемарский, разве не мог выполнить эту работу при хорошем объяснении, что ему надо делать и как? На мой непредвзятый взгляд, отвечаю: мог. Даже лучше бы сделал. Да еще и сократил бы бюджетные средства, выделяемые на проведение экспертизы. Почему же все-таки не назначили эту экспертизу в Военном университете? Почему нам в этом ходатайстве немотивированно отказали? Очевидно, следователь К. и здесь решил, что в Университете отсутствует надлежащая научная база для таких экспертиз. А что, в Одинцовском институте она лучше - из 6 лингвистических словарей? Осмелюсь предположить, что именно такая издевательская, с позволения сказать, экспертиза и требовалась из этого Института. Следственному управлению другой не нужно. В Университете постыдились бы писать такую галиматью, которую написала Л.Н.В. Вот почему так приглянулся этот одинцовский "светоч науки" следователю К.

А почему все экспертизы, представленные на ознакомление, датированы одним числом, а лингвистическая экспертиза даже не имеет своего номера!? И опять - да потому же. В связи с этим невольно в голове крутятся всякие сомнительные мысли: может быть, у господина К. или кого-либо из его начальников в этом институте работает кто-то из знакомых или имеется иная заинтересованность? Я прошу в связи с этим поручить проверить данный сигнал, чем заодно было бы обеспечено исполнение актуального ныне антикоррупционного законодательства. Здесь я не шучу. Действительно, прошу поручить проверить такую не основанную на деловом партнерстве связь!

И еще: почему в заключении не указано, имеет ли Л.Н.В. ученое звание, кем и когда оно было ей присвоено? То, что указано на ее служебную должность доцента, еще ничего не говорит о ее принадлежности к науке. Доцентом в учебном заведении может работать и не обязательно ученый, достаточно педагогического или даже специального образования. Если же у Л.Н.В. вообще нет ученого звания, то тогда эта экспертиза - не просто липа, а полная липа. И скрывший такой существенный факт майор юстиции К. должен понести за это соответствующее наказание.

3.3. Таким образом, эксперт Л.Н.В. пополнила перечень необходимых для обвинения Я-ва доказательств, "пришив" ему все произнесенные фразы с ненормативной лексикой как неприличные и оскорбляющие достоинство потерпевшего. То есть, по сути, никакого экспертного заключения не было, а от научного лингвистического анализа диалога Я-ва с Н. Л.Н.В. попросту уклонилась. Но обвинительная конструкция, тем не менее, удивительным образом состряпана. В таком случае я сам вынужден проанализировать эти лингвистические тонкости, о которых Л.Н.В., как и любой гуманитарий, как и Вы, и как и я, конечно же, знает, но умолчала. Ведь их упоминание было бы невыгодно для заказчика, который уже давным-давно сконструировал уголовное обвинение невиновного человека.

3.4. Итак, специалисты называют различные функции употребления ненормативной лексики в речи, а не только как форму оскорбления. Это: повышение эмоциональности речи; разрядка психологического напряжения; демонстрация раскованности, независимости говорящего; демонстрация пренебрежительного отношения к системе запретов; демонстрация принадлежности говорящего к "своим" и т.п. Нецензурная лексика в нашей стране, хотя и не одобряется некоторыми салонными и паркетными интеллигентами, однако она занимает значительное место в межличностном общении, в культуре народа, в живописи и скульптуре (например, в надписях к некоторым картинам М. Шемякина и др.), литературе (сказочник Афанасьев, поэты Лермонтов, Пушкин, Барков, писатели Юз Алешковский, Ерофеев, Пелевин, Довлатов и др.), кино, телевидении, театре, эстраде и других разговорных жанрах. Не говоря уж о таком жанре, как речь военных на плацу, в казарме, в кабинете, при расследовании уголовных дел, по телефону, в боевой обстановке и т.д., и т.п. Сюда же можно отнести и перебранку между водителями личного транспорта при выяснении отношений во время ДТП. По своей первой военной специальности мне приходилось служить под началом такого матерщинника, который матом не просто выражался, он "на нем разговаривал". Из диамата знал только мат. И адресовал он свою "обсценную лингвистику" всем, в том числе и вышестоящим начальникам. И это не мешало ему быть лучшим командиром разведполка во всех ВВС, Героем Советского Союза. Светлой памяти полковник Алятин его воинское звание и фамилия.

Полагаю, товарищ генерал, такой же "лирикой" можете воспользоваться и Вы, как минимум, при чтении настоящей моей жалобы. Я сам, пройдя все муки следственной и прокурорской работы, даже не удивлюсь этому. Даже если Вы примените ее, "лирику", при встрече со мной известным "трехэтажным способом". Но поверьте, я не побегу писать на Вас после этого жалобу Вашему руководителю о привлечении Вас к уголовной ответственности по ст. 130 УК РФ. Ибо обсценная лексика - это не оскорбление.

3.5. Лингвист В.И. Жельвис, на которого не посчитала нужным сослаться эксперт Л.Н.В., выделяет множество функций ненормативного словаря. (Жельвис В.И. Поле брани. - М., 2001. - С. 121 и сл.). Все не называю. Приведу лишь некоторые: как средство установления контакта между равными людьми; средство дружеского подтрунивания или подбадривания; "дуэльное" средство; для самоподбадривания; представить себя "человеком без предрассудков"; реализация "элитарности культурной позиции через ее отрицание"; привлечение внимания; "сбить с толку"; магическая функция; патологическое сквернословие; как междометие. Для каждого лингвиста подобное значение ненормативной лексики известно еще со студенческой скамьи. Если, конечно, студент хорошо учится, а не гоняет балду. Однако эти значения в применении к Я-ву почему-то или "позабылись", или умышленно не упомянуты. А документ-то называется "Заключением эксперта".

3.6. Издевательство это, товарищ генерал, а не Заключение, скажу я Вам. Прикрытие наглого избиения человека громким процессуальным словом!!!

Полагаю, что гражданка Л.Н.В. и следователь К. должны ответить за такое "научное творчество". И если, может быть, Вы не найдете основания для своего негодования в части профессиональности эксперта и фальсификации обвинения следователем К., то уж за то, что одна использует гербовую печать учреждения на частном документе, а второй принимает всю эту липу за доказательство, то за одно уже это спросить по закону Вы обязаны. Ведь доцентам кафедр, даже если они и имеют ученое звание, такого права пользоваться гербовой печатью нигде не дано, как и следователю не дано права принимать такие документы, чтобы "схарчить" своего невиновного собрата.

3.7. Ну и, наконец, а на каком основании следователь ставит эксперту правовой вопрос "в каких словах и выражениях содержатся оскорбления Н.?" Вопрос восприятия тех или иных слов как оскорблений - это сугубо личный, индивидуальный вопрос, зависящий от личности, а не от того, как это слово трактуется объективно. Сам Н. в допросе на очной ставке назвал всего три слова-фразы, которые его оскорбили. Почему же следователь, используя эксперта, расширяет этот перечень субъективного восприятия Н. произнесенных в его адрес слов до неимоверных размеров, перечисленных в Заключении Л.Н.В? Почему происходит такая процессуальная инквизиция? Кто ее санкционирует в управлении генерала Кемарского? Убедительно прошу Вас, господин генерал, разобраться с этим и не дать разрастаться такой порочной тактике.

4. Наряду с вышеназванными фактами нарушений прав моего подзащитного хотел бы обратить Ваше внимание также и на многочисленные другие нарушения.

В частности, ни в материалах доследственной проверки, проведенной майором юстиции К., ни в последующих, вынесенных им актах, не указаны существенные обстоятельства по делу, которые могли совершенно по-другому квалифицировать правонарушение Я-ва в той, конкретной обстановке ДТП, в которой он оказался. В частности, следствием проигнорировано то, что:

совершенные Я-вым действия были сынициированы и грубо спровоцированы самим Н. Цель данной провокации просматривалась в откровенном сборе и фиксации журналистского материала для радио-шоу под названием "Право руля" на радиостанции "Маяк". В качестве подтверждения данной версии служат имеющиеся в материалах проверки:

данные о том, что "потерпевший" имеет непосредственное отношение к этой радиостанции и программе, в которой после "инцидента" и были озвучены результаты устроенной им провокации. При этом следует признать, что действия Н. (судя по аудиозаписи) постоянно корректировались по телефону знакомым ему человеком (ориентировочно - ведущим шоу-программы "Право руля" журналистом Т.);

объяснения Я-ва о поведении Н., который своими провокационными действиями умышленно вызывал негативную ответную реакцию и создавал скандальный фон в отношениях сторон дорожного инцидента (высказывание отрицательного мнения "о людях в погонах"; заявление о том, что "таких ублюдков вообще надо доить"; обман, связанный с отказом от намерений не вызывать ГИБДД после получения 5000 руб.; совершение механический движений, направленных в сторону Я-ва; громкие и неадекватные крики об избиении и т.д.). Данные объяснения последовательны, присутствуют с самого первого общения Я-ва с представителями следственного органа, коррелируются с создавшейся ситуацией, логически вытекают из характера возникших взаимоотношений сторон конфликта, а поэтому оснований им не доверять не имеется;

объективные действия "потерпевшего" накануне происшествия и после него: сначала пропустил перед своей машиной автомобиль Я-ва, а когда увидел в нем водителя в военной форме, "подставился" под нее, чем допустил водительскую некорректность и "подвел другую сторону под статью" КоАП, а себя обратил в пострадавшего, а также последующие действия Н., связанные с получением "совета" у ведущего программы в радио-шоу Т., нахождением в машине Я-ва (как он там оказался и, главное, - зачем?), тенденциозно задаваемыми вопросами Я-ву, в содержании которых уже усматривались элементы лжи и провокационности (напр. "У вас что, принято пугать?", хотя никакого запугивания не было и т.д.), передача в радиопрограмму пленки аудиозаписи, которая велась вне зависимости от характера поведения Я-ва и задолго до его эмоционального "взрыва";

участие в данном инциденте под "псевдонимом Чахов". Согласно Википедии псевдоним (греч. - "ложное имя") - имя (антропоним), используемое человеком в той или иной публичной деятельности вместо настоящего (данного при рождении, зафиксированного в официальных документах). Прошу заметить - именно в публичной деятельности, а не в частной. Из аудиозаписи, приложенной Н. к своему заявлению, видно, что он представился правозащитнику Т. фамилией "Чахов". В западной культуре, как, впрочем, и в России, псевдонимами чаще всего пользуются деятели литературы и искусства.

В данном случае наличие псевдонима с абсолютной неопровержимостью свидетельствует, во-первых, о работе Н. в качестве нештатного корреспондента СМИ, выполняющего функции по сбору информации, компрометирующей правоохранительные органы и их сотрудников, а во-вторых, о его публичной, а не частной деятельности в момент происшедшего инцидента;

объяснения журналиста Т. о давнем сотрудничестве (!!!) с Н. Но для такого сотрудничества необходимо постоянно "выдавать на гора" актуальный и свежий материал для подготовки шоу-программ о водителях, чиновниках и сотрудниках ГИБДД. Подобная необходимость нередко приводит к провоцированию ситуаций на дорогах для изготовления "смотрибельных" или приемлемых для скандальных радиопостановок сюжетов. Кроме того, данное сотрудничество, использование псевдонима в публичной деятельности при производстве скрытой аудиозаписи свидетельствует об информационной журналисткой направленности действий Н., которые в описанном выше случае, хотим мы того или не хотим, но подпадали под действие Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в ред. от 24 июля 2007 г.);

переработка аудиопленки в редакции радио с целью ее воспроизведения в эмоционально разоблачительном русле, т.е. в духе самой программы и целей ее деятельности, что и было продемострировано в радиопередаче, а затем в прессе (газета "Известия");

объяснение звукорежиссера на радио "Маяк" С.Ю. о том, что программа "Право руля" призвана освещать негативную ситуацию, возникающую между участниками ДТП и сотрудниками ГИБДД, а также о том, что аудиозапись разговора участников ДТП Я-ва и Н. ей была передана редакцией "Право руля". "Эту аудиозапись продолжительностью примерно 12 минут в редакцию предоставил участник ДТП Н";

скандальный характер озвучиваемых сюжетов в названном радио-шоу.

Как усматривается из теории уголовного права, смысловым содержанием провокации признается подстрекательство кого-либо к заведомо вредным для него действиям (См.: Словарь иностранных слов. - М., 1990. - С. 410.). По определению русского юриста Н.С. Таганцева, провокатор - "это тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности" (Таганцев Н.С. Русское уголовное право. - Т. 1. - СПб., 1902. - С. 769.).

Так же понимали деятельность провокатора и другие видные русские ученые (См.: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. - М., 1912. - С. 389; Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. - Киев, 1904. - С. 215; Пусторослев П.П. Русское уголовное право. - Т. 1. - Юрьев, 1907. - С. 499.). Немецкие криминалисты Гласер и Гепп провокатором предлагали считать того, кто определил другого к преступлению с единственной целью - предать его в руки правосудия (См.: Glaser. Zum Lehre vom Dolus bei Austifter Gerichtsaal. 1858. S. 33; Hepp. Neues Archiv. 1848. S. 306.).

Таким образом, в действиях Н. невооруженным глазом обнаруживаются признаки самой откровенной журналистской (именно журналистской) провокации, совершенной им по всем правилам психологической техники с целью вывести другую сторону в дорожном инциденте (личность заведомо неуважаемую "потерпевшим" - человека в погонах и сотрудника правоохранительных органов) на запредельно эмоциональный уровень скандала, а затем использовать этот скандал в очередной скандальной же радиопередаче и Интернет-сайте. И чтобы не увидеть всего этого, следствию необходимо быть или абсолютно ангажированным лицом, или выполнять чей-то заказ, чтобы "расчистить место в Москве для своего человечка", используя для этого формальный повод для расправы с Я-вым.

При расследовании дела совершенно не дается никакой оценки ни этому обстоятельству, ни тому факту, что Н. именно "собирал" информацию или использовал каждый "подходящий" для этого момент в целях ее использования для скандальной передачи, о чем также свидетельствуют: - нахождение в постоянной "боевой готовности" имеющейся у него спецаппаратуры; - пользование так называемым журналистским "псевдонимом", - объективное поведение Н. по вызову в свой адрес негативной реакции (дважды садился в автомобиль Яковлева, чем вторгался в его частную жизнь, провоцировал "развитие" событий; записывал тайно, т.е. без согласия владельца автомобиля, разговор с ним); высказывал оскорбительные фразы; старался инициировать драку и возбуждал сотрудника милиции к жалости и защите и т.д. О мотивировке провокации и явном сборе журналистских сведений свидетельствуют также проскальзываемые в аудиозаписи слова Н. следующего содержания: "Я в форуме выложу..." (имелась в виду целевая установка на раздувание скандала и намерение разместить запись разговора на сайте Интернета, а также намечавшиеся перспективы размещения информации по времени "А если в четверг она выйдет?" и т.д.

В нашей стране со времен разоблачения незаконной деятельности органов НКВД не культивируется подобная нелегальная "активность" граждан. Даже правоохранительным органам, проводящим оперативно-розыскную деятельность, и тем запрещено "подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий". (См. Федеральный закон от 1 августа 2007 г. о внесении изменений и соответствующей поправки в Закон "Об оперативно-розыскной деятельности"). Но если совершение провокаций запрещено официальным органам, то почему эти провокации должны использоваться на бытовом уровне или в журналистской практике и почему правоохранительные органы должны их поощрять, тем более, когда речь заходит даже о провокации в отношении собственного работника и его уголовном преследовании?

5. Основным доказательством при расследовании уголовного дела следователем признается аудиопленка с записью на магнитофон происшедшего разговора между Я-вым и Н. Все остальные имеющиеся в деле доказательства вины Я-ва являются производными от основного, а поэтому в качестве допустимых доказательств приниматься не должны.

С точки зрения норм закона о доказательствах (ст. 74, 84 УПК РФ) подобная пленка не могла быть положена в основу допустимых оснований для возбуждения дела, поскольку не относилась и не относится ни к одному из указанных в данных нормах предметов (и документов). Кроме того, произведенная подобным образом диктофонная запись не является доказательством и потому, что, во-первых, она добыта способом, не предусмотренным УПК РФ, а, во-вторых, правомерность ее производства вызывает сомнение (по делу не известно, кто, когда, в какое время, какой аппаратурой (шпионской или бытовой) производил аудиозапись, между кем и кем велся записываемый разговор, когда начата запись разговора и когда закончена, почему на пленке просматриваются большие перерывы, резкая смена режимов звучания, данная запись вообще никак не "привязана" к происшедшему событию - ДТП и т.д.). Выше я указал, что Н. действовал под журналистским псевдонимом "Чахов" и, ведя тайную (скрытную) запись разговоров с Я-вым, откровенно собирал информацию для радиопередачи в "Право руля". Между тем в соответствии с п. 3 ст. 50 Закона "О средствах массовой информации" распространение сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудиозаписи, допускается только, если демонстрация записи производится по решению суда.

Поскольку такового у Н. не имелось, в соответствии с ч. 3 ст. 7 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением норм УПК о познавательной деятельности, предшествующей уголовно-процессуальному доказыванию или сопровождающей ее, являются недопустимыми. Познание, результаты которого имеют доказательственное значение, должно осуществляться в строгом соответствии с нормами УПК (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - М.: Наука, 1968. - С. 296).

Пункт 1 ст. 86 УПК РФ гласит: "Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства путем проведения следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим кодексом. В части 2 данной нормы указано, что потерпевший также вправе собирать и представлять письменные документы и предметы - но не вести запись переговоров для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Принимая полученную "потерпевшим" Н. аудиозапись как основание для признания Я-ва подозреваемым по делу следственным органом, к сожалению, не было учтено, что указанная аудиозапись проведена лицом, не имеющим права осуществлять процессуальные действия по уголовному делу, а значит, является недопустимым доказательством по смыслу п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Согласно ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных) для негласного получения информации лицами, не уполномоченными на это законом. Не допускается такая деятельность и агентами средств массовой информации, даже если они и имеют оперативный "псевдоним".

Статья 23 Конституции РФ определяет, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этого права допускаются только в судебном порядке на основании решения суда. Пункт 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ прямо предусматривает, что только суд правомочен принимать решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров.

В данном случае запись разговора с Я-вым была произведена в его личной машине, что свидетельствует о вероломном вторжении Н. в частную жизнь другого человека. Произведенная Н. запись определила к тому же ее некачественный уровень, что может, кроме всего прочего, существенным образом с учетом вышеизложенного мотива на эту запись привести к непоправимой ошибке в юридической квалификации действий Я-ва и процессуальному произволу.

В целом произведенная подобным образом запись вызывает сомнение еще и потому, что лицо, ее производившее, записало (а затем воспроизвело на радио) только те отрезки разговора, которые выгодны ему, и не воспроизвело (оставило за пределами записи) эпизоды, которые ему не выгодны. В том числе оставлен "за кадром" разговор с Я-вым, предшествующий записи, в том числе о неуважительном отношении Н. к людям в погонах и сотрудникам правоохранительных органов, о том, что "таких ублюдков надо доить" и другие обидные и задевающие самолюбие военного человека выражения. А поэтому, исходя из вышеизложенного, следует заключить, что содержание записи разговора подогнано под желаемый Н. и его консультантам по радио результат, а значит, она должна быть признана сфальсифицированной.

Она не может быть принята в качестве доказательства и потому, что выполнена скрытно от другой стороны. С точки зрения этической, скрытая запись уже ставит одного человека по сравнению с другим в неравное положение: один знает, что все сказанное может быть использовано против него, а другой - нет. Негласность в данном деле и состоит именно в том, что записываемый не был предупрежден о ведущейся записи, как это делается при совершении уголовно-процессуальных действий.

И если подобное совершенно недопустимо при расследовании уголовных дел, то почему оно должно признаваться допустимым, если совершается на бытовом уровне. Всякая подобная запись, выполненная вне рамок уголовного процесса, конечно, на бытовом уровне использована может быть (да и то с определенным допуском, ограничивающимся законом о защите частной жизни граждан). Но она никак не может использоваться в качестве правомерного доказательства при решении вопроса об уголовном преследовании человека.

При возбуждении дела действия Н. по осуществлению тайной записи разговора с Я-вым следственным органом по РВСН были признаны частными, а потому, дескать, они не подпадали под нормы законов (УПК и "О средствах массовой информации"). Однако такое признание является необоснованным и незаконным.

Ведь в данном деле мы видим не частные, а именно публичные действия Новикова: запись разговора с целью ее публичного освещения в СМИ. Публичные же действия подлежат регулированию законом (УПК и "О СМИ"). Ну а уж коль они признаны следствием частными, то почему же тогда они переведены в разряд публичных и используются в официальном государственном публичном уголовном преследовании человека. То, что здесь речь ведется о деле частного обвинения Я-ва, нисколько не должно было влиять на правовую природу квалификации публичных действий Н. Нельзя мешать одно с другим.

Если же следственному органу все же хочется эти действия Н. считать частными, то пусть бы он тогда и использовал сделанную запись на своей кухне, в разговорах с соседками или с "правозащитниками" в скандальных, или в иных частных целях. Но никак не в публичном обвинении человека. Для публичного обвинения нужно соблюдать закон, в том числе и о допустимости предъявленных доказательств.

Здесь же допущена явная логическая и доктринальная подмена понятий, чего не должно быть в подобных делах, тем более в делах высшего следственного органа. На то у нас в теории и существует разделение на частное право и публичное право. И путать эти понятия, на мой взгляд, было бы не к лицу.

6. На мой взгляд, и с объективной, и с субъективной сторон следствие базируется на формальных данных, внешне лишь напоминающих признаки оскорбления Н., что зафиксировано в аудиозаписи его разговора с Я-вым. Если же рассматривать возникшую ситуацию более подробно, то для вывода о действительно надлежащем основании для подозрения (обвинения) Я-ва необходимо было бы иметь данные о признании представленной "потерпевшим" аудиозаписи допустимым доказательством; о признании того, что назвавшийся в аудиозаписи разговора Чаховым человек на самом деле является не Чаховым, а Н.; о признании того, что Н. не исполнял журналистские обязанности по сбору материала для радиопередачи и не провоцировал создавшуюся ситуацию после ДТП и записанный им разговор в целях демонстрации сфабрикованного скандала в СМИ. И, наконец, необходимо было иметь данные о признании того, что сказанные Я-вым в разговоре с Н. слова произнесены именно с целью нанести оскорбление человеку, унизить его честь и достоинство в неприличной форме. То есть необходимо было установить прямой или косвенный умысел. Однако ничего из перечисленного при вынесении постановления о возбуждении уголовного дела не имелось.

Между тем мы отчетливо видим, что мотивом данных действий Я-ва являлось не стремление оскорбить человека, а иное волевое содержание его реплик с Н. Несмотря на, казалось бы, внешне наступательный характер "общения" Я-ва с Н., его некоторая бестактность (что в конечном счете и ввело следствие, в заблуждение и направляет его по наиболее легкому пути) на самом деле является чистейшей воды психологической "обороной" беззащитного человека от цинизма провокатора, нагло обманувшего и оскорбившего честь Я-ва (на блатном жаргоне это называется "развел пацана на бабки").

Психологическая неустойчивость состояния Я-ва в тот момент (неприятность от ДТП, за которое может наступить дисциплинарная ответственность, абсолютная невиновность в этом ДТП при формальном наличии вины в нарушении ПДД, выплата, можно сказать, ни за что 5000 руб. при существующем невыплаченном огромном кредите) привели его психику в состояние полной незащищенности от такой "тихой наглости" Н. и его координаторов, а также подспудное ощущение потенциальной вины за ДТП перед лицом своего руководства создали на образовавшемся психологическом фоне экстремальную ситуацию. При этом следственным органом почему-то не дается совершенно никакой оценки тому факту, что фактически перебранка между водителями по поводу ДТП и высказанные Я-вым в адрес Н. слова носили обоюдно бестактный характер. (Как отмечено выше, оснований не доверять показаниям Я-ва совершенно не усматривается, хотя провокационность Н. и не зафиксирована в целенаправленно собранной им информации.) Представляется здесь очень важным, что даже сам Н. признавал в беседе с правозащитником Т. то, что "мы уже час друг с другом материмся", имея при этом в виду обоюдный скандал с Я-вым.

7. В ходе следствия до настоящего времени не дана критическая оценка показаниям Н., на мой взгляд, преждевременно признанного потерпевшим по уголовному делу. В результате этого следственным органом все процессуальные документы составляются, основываясь только на показаниях этого лица. Между тем в действительности все заявления и показания Н. являются надуманными, провокационными и не соответствующими фактическим обстоятельствам. Делаются же они Н. с целью опорочивания Я-ва, дискредитации органов Следственного комитета при прокуратуре РФ, выставлении себя мнимым пострадавшим.

Так, согласно заявлению и показаниям Н., 21 июля 2009 г. около 20 часов он попал в ДТП на своем автомобиле, который столкнулся с автомобилем Я-ва. После ДТП, со слов Н., в его адрес моим доверителем беспричинно были высказаны угрозы и оскорбления. Однако считаю, что этим заявлениям оснований для доверия нет. Об этом свидетельствует то, что в ходе очной ставки Н. заявил, что денежных средств в размере 5000 (пять тысяч) руб. за возможность неразглашения и неоформления факта данного ДТП с Я-ва он не требовал и не собирался этого делать. Однако в представленной Н. аудиозаписи четко слышны слова "...пятерочку ты получишь...", что свидетельствует о том, что со стороны Н. все же высказывания о передаче ему денежных средств были.

Кроме того, свидетель по делу - инспектор ДПС З.М.Н. в своих показаниях на очной савке подтвердил, что по приезде на место ДТП он от Н. узнал, что деньги ему уже везут два часа, и он больше ждать не намерен. Также свидетели, которым звонил Я-ев., подтверждали, что в ходе телефонных разговоров он просил привезти денежные средства в размере 5000 руб., так как у него их требовал Н. для того, чтобы разъехаться без оформления ДТП.

Исходя из изложенного, уже необходимо было бы прийти к выводу, что, как минимум, в данной части показания Н. не соответствуют действительности и являются насквозь лживыми. Кроме того, до настоящего времени не дана оценка тем фактам, что Н. сказал Я-ву А.Ю. в автомобиле, принадлежащем Я-ву, такие фразы: "Таких, как ты, свиней в погонах вообще доить надо"; "Я рад, что не служил в армии, так как в ней одни дебилы", которые являются оскорблениями не только в адрес самого Я-ва, но и вообще в адрес всех военных.

Свидетельством того, что Н. при развитии конфликтной ситуации умело провоцировал ее развитие, помимо вышеизложенного, свидетельствует также то, что: после получения от знакомого Я-ва денежных средств и невыполнения своих обязательств, а точнее после циничного обмана Я-ва со стороны Н., последний неоднократно подходил к нему и, видя его недовольство таким поступком, продолжал провоцировать конфликт фразами: "Я же законопослушный человек и ничего не совершил", тем самым показывая свое пренебрежение сотруднику правоохранительного органа и к тому, что он его обманул, взяв денежные средства и не выполнив своих обязательств. А выражением "А как же честь офицера" - показал, что он не придает значения своему бесчестному поступку.

При дальнейшем развитии конфликтной ситуации Н. с целью выставления себя эдакой жертвой "прокурорского произвола" и формирования выгодного для него общественного мнения неоднократно искажал факты и предоставлял лживую информацию в средства массовой информации, на страницах интернет-ресурса "Праворуля" и следствию. Так, после начала служебной проверки сотрудникам ООСБ и СП ВСУ СКП РФ для получения объяснения по существу конфликта между Я-вым и Н. была поставлена задача о корректном вызове (приглашении) Н. в ВСУ СКП РФ сотрудниками ВСО по Подольскому гарнизону.

После получения данного поручения, два офицера ВСО по Подольскому гарнизону прибыли по адресу проживания Н. в гор. Подольске Московской области в военной форме одежды, на служебном автомобиле и общались только с соседями Н., а его самого дома не застали. Однако Н. после визита сотрудников ВСО по Подольскому гарнизону к нему домой беспричинно, лживо и голословно обвинил Я-ва в средствах массовой информации и в Интернете в том, что данные сотрудники были подосланы Я-вым, угрожали ему и его жизни. Это в очередной раз свидетельствует о том, что Н. не чурается преподносить лживую и несоответствующую действительности информацию для достижения своих целей и создания общественного резонанса вокруг сложившейся ситуации.

Также, после опубликования Я-вым на сайте "Праворуля" своих извинений и направлении данных извинений в адрес Н., последний написал, что принимает извинения, убедился в том, что они написаны именно Я-вым и будет думать 70 суток. Однако буквально в тот же день Н. начата акция о том, что данные извинения написаны не Я-вым, а пиар-специалистами с целью "отмазать" его от ответственности. Подобное заявление "потерпевшего" также подтверждает лживость всех его слов, заявлений и показаний и несоответствие их реальности.

С целью подогреть общественный интерес к собственной персоне Н. дана также лживая информация журналисту газеты "Известия" Э. В-ву о том, что Я-ев якобы оскорблял Н., подсылал к нему двух сотрудников ВСО по Подольскому гарнизону на служебном автомобиле ПКЛ с целью оскорблений в адрес Н. и угроз его жизни. После этого Э. В-вым без должной проверки данная информация была использована в печати, что причинило Я-ву существенный вред, сказалось на его репутации и репутации его семьи. Кроме того, этим создан нездоровый ажиотаж вокруг сложившегося конфликта и сформировано незаслуженное негативное мнение вокруг самого Я-ва и правоохранительных органов. По всем правилам следственной тактики и методики все это должно было найти отражение в выносимых следователем процессуальных документах. Однако в реальности ничего такого не просматривается и в помине.

В связи с изложенным имеются все основания считать заявления и показания Н. не соответствующими действительности, явно лживыми и направленными на дискредитацию Я-ва и его имени с целью вымогательства у него денежных средств и выставления себя как мученика и мнимого потерпевшего от действий правоохранительных органов.

8. На взгляд защиты Я-ва, все действия упомянутого "деятеля журналистики и правозащитной структуры" не укладываются в критерии общегуманного измерения из-за его откровенных антиобщественных установок (циничное высказывание о людях в погонах, сотрудниках правоохранительных органов, уклонение от службы в армии и откровенное бравирование этим), что само по себе уже вынуждало к адекватной реакции любого нормального человека. Лично я бы в описанной ситуации этому "правозащитнику" хорошенько начистил физиономию, несмотря на мой пожилой возраст. Полагаю, что такая деятельность, которая сопровождалась всевозможными инсинуациями, многочисленными натяжками и откровенными наглыми выпадами против сотрудников правоохранительных органов не может быть поощряема самими же правоохранительными органами.

Перечисленные в настоящей жалобе обстоятельства свидетельствуют о том, что возникший инцидент между Я-вым и Н. следовало бы отнести к малозначительному происшествию, совершенному, кроме того, в состоянии нервно-психической перегрузки Я-ва. А это согласно ч. 2 ст. 14 и ч. 2 ст. 28 УК РФ исключает уголовную ответственность. В этой связи вывод следственного органа о том, что "в действиях Я-ва содержатся признаки преступления", и соответственная этому выводу следственная тактика изначально неверны.

Сообщая об изложенном, я вынужден констатировать, что при производстве предварительного следствия следственный орган демонстрирует явную трусость перед нахальным правозащитником-журналистом, уступая ему и поддаваясь психологическому напору явно враждебно настроенного к правоохранительным органам СМИ. Названные в настоящей жалобе нарушения закона свидетельствуют о правовом произволе следователя над моим подзащитным в угоду напугавшим его шантажистам. Хотя я уже неоднократно просил остановить это процессуальное безумие. Незначительный скандал, возникший в дорожной стычке двух водителей машин, не может быть предметом такого значительного разбирательства. По природе самих вещей и по здравой логике. Почему ни на один мой аргумент не дано положительного и мотивированного на законе ответа, почему следствие по такому плевому вопросу ведется уже почти четыре месяца, что мешает его прекратить и ограничиться теми мерами, которые уже были приняты в отношении Я-ва (значительная потеря заработка, квартальной и годовой премий, строгое наказание по служебной линии, отстранение от должности, жуткий моральный удар). Что же еще хотят с ним сделать ребята из следственного управления РВСН?

Как защитник Я-ва. считаю, что непредвзятое рассмотрение Вами этого дела позволит принять объективное решение и прекратить уголовное преследование вашего подчиненного по любым реабилитирующим основаниям. Такие меры с Вашей стороны позволят сохранить в кадрах Вооруженных сил и правоохранительных органах этого порядочного и честного человека, высокопрофессионального юриста и достойного офицера, имеющего опыт участия в расследовании сложных дел в условиях боевой обстановки в "горячей точке".

На основании изложенного, а также в связи с тем, что ни на одно мое ходатайство следственный орган не отреагировал должным образом, прошу Вас затребовать данное уголовное дело в центральный аппарат для изучения и лично вникнуть в него, чтобы не дать свершиться акту несправедливости в отношении моего подзащитного. Буду Вам признателен за беспристрастное участие и справедливое решение. Заранее благодарен за ответ в коллегию адвокатов. Мой ордер на защиту интересов Я-ва находится в уголовном деле.

 

С глубоким уважением, защитник подозреваемого, адвокат

_____________________ В.И. Сергеев

3 февраля 2010 г.

 

Примечание. Постановлением следственного органа настоящее уголовное дело в отношении Я-ва от 17 мая 2010 г.было прекращено за отсутствием состава преступления.

 

Б. По гражданским делам

 

Мировому судье Судебного участка N 3

город Серов, ул. Я. Свердлова, 26.

 

Истцы:

Романова Лиана Васильевна,

Романов Андрей Юрьевич,

Романов Андрей Андреевич,

проживающие по адресу:

г. Серов, ул. Ленина, д. 170, кв. 40.

 

Ответчик:

ООО "Интерс",

юрадрес: 107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, корп. 1;

адрес для переписки: 107996, г. Москва,

ул. Садовая-Черногрязская, д. 10/25.

 

Третье лицо:

ООО ТА "Счастливый тур-Плюс"

г. Серов, ул. Л.Толстого, 23

 

Возражение относительно исковых требований

 

23 ноября 2009 г. истцами к ответчику, являющемуся туроператором в организации их туристической поездки по странам Европы в июле 2009 г., в связи с якобы допущенными нарушениями прав потребителей, в том числе по неинформированию туристов о турпродукте, подан иск о взыскании с ответчика материального ущерба, возмещении морального вреда, взыскании штрафных санкций и выполнении иных требований, всего 10 пунктов на 15 страницах искового заявления.

С данными требованиями не согласны по следующим основаниям:

I. Юридическая сторона.

1.1. Основаниями для своего иска (см. исковое заявление, стр. 12) истцы избрали ряд норм Закона РФ "О защите прав потребителей", ст. 131 и 52 ГПК РФ. Однако в исковом заявлении почему-то не указано ни одной нормы материального права, нарушенного ответчиком, за что мы и должны понести судебную ответственность. В связи с этим в настоящем Возражении ответчик вынужден обратить внимание суда на неверную трактовку истцами Закона о защите прав потребителей и попытку распространить его влияние на "все случаи жизни", где имеется потребитель, как таковой.

Между тем применение данного Закона возможно лишь там, где установлены факты состоявшихся правоотношений сторон, а таковыми согласно ГК РФ, могут быть лишь отношения, основанные на сделке (гражданско-правовом договоре) или на деликте.

Иных оснований для применения Закона о защите прав потребителей, т.е. минуя ГК РФ, ни сам закон, ни судебная практика не знают. А поэтому в связи с изложенным мы поясняем некоторые положения гражданского права в их применении к туристской деятельности, без чего невозможно юридически правильно разрешить возникшую коллизию и принять законное решение по настоящему делу.

Действительно, в соответствии со ст. 9 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ (с изм., внесенными Законом от 5 февраля 2007 г. N 12-ФЗ) (далее - Закон о туризме) - туроператор отвечает перед туристами или иными заказчиками за действия (бездействие) третьих лиц.

Однако в соответствии с этой же нормой такая ответственность наступает, если федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации не установлено, что ответственность перед туристами несет третье лицо. Также туроператор отвечает перед туристами и (или) иными заказчиками за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами. Но и здесь такая ответственность может быть возложена на него лишь в пределах своих обязанностей (полномочий).

В подтверждение своих требований и в нарушение ст. 56 ГПК РФ истцы не предъявили суду никаких доказательств того, что в их правоотношениях по организации туристической поездки и в причинах возникших при этом недостатков выполненной услуги виновен туроператор и при этом в причинах образования недостатков тура отсутствует вина третьих лиц. Кроме того, стороной истца не доказано, что требования к туроператору при осуществлении туристских услуг не выходят за пределы его полномочий. Ведь обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается сторона истца как на основание своих требований вины ответчика в соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК РФ лежит на стороне истца.

1.2. Как видно из искового заявления и приложенных к нему документов, туристские услуги стороне истцов непосредственно были предоставлены ООО ТА "Счастливый тур-Плюс", являющейся в данном деле турагентом. Именно с этой организацией истцы непосредственно и состояли в гражданско-правовых отношениях по предоставлению туристских услуг. Фирма же ООО "Интерс" лишь формировала пакет этих услуг и предоставляла их туристскому агенту для реализации неопределенному кругу лиц. Непосредственно с истцами-туристами ООО "Интерс" в правоотношения не вступало, никаких договоров с ними не заключало и обязательств перед ними не принимало.

1.3. В соответствии с вышеназванным законом продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, - от своего имени.

1.4. Таким договором в нашем деле является Агентский договор N 472 от 10 декабря 2008 г., заключенный между туроператором ООО "Интерс" и турагентом ООО ТА "Счастливый тур-Плюс". Согласно п. 3.1 данного Договора Принципал (ООО "Интерс") поручает, а Агент (ООО ТА "Счастливый тур-Плюс") принимает на себя обязательство по реализации от своего имени, но за счет Принципала туристских услуг, организуемых Принципалом. По сделкам, совершенным Агентом с третьими лицами от своего имени и за счет Принципала, Агент приобретает права и становится обязанным, несмотря на то, что Принципал был назван в сделке или вступил в непосредственные отношения по ее исполнению. Сделка Агента с третьими лицами считается совершенной после получения Агентом от Принципала листа бронирования и поступления на счет Принципала полной оплаты за тур.

Указанное обстоятельство составляет юридическую основу возражения ответчика против предъявленной именно к нему ответственности якобы за невыполнение им своих обязательств перед третьими лицами (туристами). Хотя, как указано выше, туроператор ни в какие сделки и договорные отношения с ними (третьими лицами) не входил и никаких обязательств перед ними не принимал. Более того, обязанным перед ними в силу вышеназванных норм Договора, а также в силу требований ст. 153, 420, 425, 1005 ГК РФ становился Агент. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В данном случае Агент - ООО ТА "Счастливый тур-Плюс" действовал от своего имени и потому стал обязанным перед туристами именно он (!!!).

1.5. В соответствии со ст. 10 Закона о туризме реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, заключаемого в письменной форме между туроператором и туристом и (или) иным заказчиком, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, - между турагентом и туристом и (или) иным заказчиком. Указанный договор должен соответствовать законодательству Российской Федерации, в том числе законодательству о защите прав потребителей. Таким образом, турагент - ООО ТА "Счастливый тур-Плюс" должен был заключить соответствующий договор с туристом и тем самым принять на себя обязательство по реализации турпродукта.

1.6. В соответствии с п. 4.1.5 вышеназванного агентского договора от 10 декабря 2008 г. N 472 Агент при продаже тура своему клиенту на маршруты Принципала в обязательном порядке заключает с клиентом (туристом) договор на условиях типового "Договора о предоставлении туристских услуг ООО "Интерс", который является неотъемлемой частью агентского договора и приложением к нему под N 3.

Между тем при реализации оспоренного тура истцам Агент нарушил указанные требования агентского договора и не заключил с ними предусмотренного приложением N 3 договора на предоставление туристских услуг. Вместо этого Агент заключил с туристами (истцами) не предусмотренный ни ГК РФ, ни Законом о туризме, ни Агентским договором Договор поручения от 15 июня 2009 г. N RD-8080. Предметом данного договора явилось выполнение поручения туристов по бронированию и оплате комплекса услуг и получению выездных документов (ваучера, авиабилета, страховки) для осуществления туристской поездки. Однако на данный вид договорных отношений с клиентами Агент не был уполномочен и в этом случае он неправомерно уклонился от своих обязательств, предусмотренных вышеназванными нормами ГК РФ и Агентского договора.

1.7. В соответствии с Правилами оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18 июля 2007 г. N 452, если исполнителем является турагент, то он обязан сообщить потребителю наряду с информацией, указанной в пунктах 5, 7 и 8 настоящих Правил, сведения о полномочиях турагента совершать юридические и фактические действия по реализации туристского продукта.

По требованию потребителя турагент предоставляет потребителю информацию о существенных условиях договора, заключенного между туроператором и турагентом, реализующим туристский продукт, сформированный туроператором. В соответствии с п. 10 Правил при заключении договора о реализации туристского продукта исполнителем доводятся до сведения потребителя настоящие Правила, а также иная предусмотренная информация.

1.8. В соответствии с разделом IV Правил установлен соответствующий Порядок заключения, исполнения, изменения и прекращения договора о реализации туристского продукта. Однако требования данного раздела Агентом также были нарушены. В соответствии с п. 12 Правил договор о реализации туристского продукта между исполнителем и потребителем считается заключенным, если между сторонами в письменной форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям этого договора. Фактически же правоотношения между Турагентом и туристами, связанными с реализацией турпродукта, сформированного ООО "Интерс", состоялись, поскольку в реальности турпродукт был реализован и Агент выполнил свои агентские обязательства перед туристами. В то же время, как мы считаем, в результате злонамеренного акта сторон (туристов и турагента) соответствующий договор о предоставлении туристам туристских услуг был подменен не предусмотренным законом договором поручения, чем сделана умышленная попытка переложить всю ответственность по договору с турагента на туроператора. В данном случае мы вполне обоснованно усматриваем в действиях истцов откровенное злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

1.9. При этом отсутствие надлежащего договора привело к тому, что стороны при возникновении непредвиденных обстоятельств не смогли реализовать положения п. 20 Правил, который гласит: "Каждая из сторон договора о реализации туристского продукта вправе потребовать его изменения или расторжения в связи с существенными изменениями обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении этого договора. К существенным изменениям обстоятельств относятся: ухудшение условий путешествия, указанных в договоре о реализации туристского продукта и туристской путевке; изменение сроков совершения путешествия; непредвиденный рост транспортных тарифов; невозможность совершения потребителем поездки по не зависящим от него обстоятельствам (болезнь потребителя, отказ в выдаче визы и другие обстоятельства). Порядок и условия изменения или расторжения договора о реализации туристского продукта в связи с существенными изменениями обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также последствия для сторон такого изменения или расторжения (в том числе распределение между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением такого договора), определяются гражданским законодательством Российской Федерации".

Данное нарушение Агентом своих обязательств, предусмотренных Агентским договором, ГК РФ и Правилами оказания услуг по реализации туристского продукта привело к усугублению создавшейся нестандартной ситуации в туре, на что ссылаются истцы, и повлекло сбои в его выполнении, связанные с некоторыми временны ми ограничениями и регламентом тура.

1.10. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (с изм., внесенными Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. N 12-ФЗ) туроператор отвечает перед туристами и (или) иными заказчиками также за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами в пределах своих обязанностей (полномочий). Это значит, что, во-первых, туроператор отвечает перед туристами лишь в тех случаях, когда договор о туристском обслуживании (предоставлении туристских услуг) был заключен от его имени. Здесь же мы видим, что такой договор должен был заключаться от имени Агента.

А, во-вторых, такая ответственность может быть возложена на туроператора лишь в пределах его (своих) обязанностей (полномочий).

1.11. Обязанности и полномочия туроператора изложены в Агентском договоре от 10 декабря 2008 г. N 472. Эти обязанности ООО "Интерс" нарушены не были. В этом же договоре предусмотрена и ответственность Агента. Так, согласно п. 6.1. Агент несет ответственность за ненадлежащее выполнение условий настоящего Договора, в том числе, но не ограничиваясь, за непредоставление или представление недостоверной информации о туре своему клиенту (туристу). Всю ответственность за исполнение договора о реализации туристского продукта, заключенного между Агентом и клиентом, несет Агент. Если неисполнение договорных обязательств Агента перед клиентом произошло по причинам, за которые отвечает Принципал, Агент вправе адресовать Принципалу соответствующие требования клиента. Однако никаких требований Агента по поводу недостатков выполненной услуги со стороны Агента Принципалу (ООО "Интерс") за весь период до рассмотрения данного дела в суде не поступало. В соответствии же с п. 6.2 Агентского договора объем ответственности Принципала за предоставленные клиенту услуги определяется с учетом условий Типового "Договора о предоставлении туристских услуг ООО "Интерс" (см. разд. 6 Типового договора).

1.12. Также туроператор освобождается от ответственности в случае форс-мажорных обстоятельств, о чем имеются ссылки в Агентском договоре (п. 6.3, 6.4 Агентского договора). Об этом более подробно указано ниже в п. 2.4. настоящего Возражения.

Таким образом, изложенные выше обстоятельства свидетельствуют об отсутствии необходимой юридической базы (норм материального права), при нарушении которой могла бы наступить гражданско-правовая ответственность туроператора (ООО "Интерс") в соответствии с Законом "О защите прав потребителей".

II. Фактические обстоятельства.

2.1. Истец обвиняет туроператора - ответчика по настоящему делу - во множестве нарушений Закона о туризме, на которые, впрочем, в исковом заявлении совершенно не ссылается. При этом основное обвинение заключается в том, что ответчик при организации тура, выступая исполнителем, испортил отдых туристам, чем причинил материальный и моральный вред. Учитывая изложенные выше фактические обстоятельства дела, хотелось бы остановиться на определении понятия "исполнитель тура". В соответствии с Правилами оказания услуг по реализации туристского продукта под исполнителем понимаются туроператор, который заключает с потребителем договор о реализации туристского продукта или от имени которого заключается этот договор, а также (!!!) турагент, действующий на основании договора со сформировавшим туристский продукт туроператором и заключающий с потребителем договор о реализации туристского продукта от своего имени, но по поручению и за счет туроператора в соответствии с Федеральным законом "Об основах туристской деятельности Российской Федерации" и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Итак, в настоящем деле туроператор никак не может выступать в качестве Исполнителя тура, поскольку он:

а) не заключал с потребителем договор о реализации туристского продукта;

б) от его имени также никем не заключался этот договор;

в) туроператором не поручалась такая сделка по заключению договора на оказание услуг по реализации туристского продукта от его имени.

Поэтому какие-либо претензии к нему как Исполнителю тура со стороны истцов абсолютно беспочвенны и не основаны на законе.

2.2. Туристы (истцы) в нарушение фактически состоявшихся правоотношений с Турагентом, связанным с реализацией им турпродукта, выводят его из "игры", привлекая его к настоящему делу лишь в качестве третьего лица.

Ну что ж, это их личное дело. Мало ли какими интересами они при этом руководствуются. Между тем в соответствии с вышеназванными Правилами и приведенным определением (понятием) именно Агент является Исполнителем по реализации описанного в исковом заявлении турпродукта, поскольку:

а) он действовал на основании договора со сформировавшим туристский продукт туроператором (Агентский договор от 10 декабря 2008 г. N 472 и приложение N 3 к нему - Типовой договор на предоставление туристских услуг);

б) именно он непосредственно заключил с потребителем договор, содержанием которого была реализация туристского продукта от своего имени, но по поручению и за счет туроператора;

в) то, что в целях избежания ответственности, Агент назвал договор с туристом другим именем (договором поручения), совершенно не имеет никакого юридического значения, поскольку правовая природа от изменения названия договора и его содержания нисколько не изменилась. Фактически - это договор на предоставление туристских услуг.

Итак, в настоящем деле выступает в качестве Исполнителя тура именно Агент. На которого и должна была быть возложена ответственность перед туристом за изложенные им недостатки тура.

2.3. Что касается самих недостатков, то истцами они изложены в крайне эмоциональном, бестактном тоне и гипертрофированном виде, без ссылок на нормы материального права (договорные нормы и нормы Закона о туризме). Более того, безапелляционность претензий истцов к туроператору, применяемая ими в своих письмах, нами не могла быть воспринята как норма делового общения (при том в отсутствие гражданско-правовых отношений).

Это - грубые, оскорбительные жесты, напоминающие императивные требования прокурора перед проверяемым лицом, обвиняемым к тому же в серьезных правонарушениях.

Такие наскоки после соответствующих консультаций с известными российскими юристами нами вполне обоснованно восприняты как недопустимое обращение в деловой этике. Считаем, что в данном случае прокурорско-повелительный тон и демонстрация своей "позиции силы", которые истцы применили по отношению к ответчику, являются еще одним показателем слабости их правовой позиции в данном деле и попыткой путем угроз восполнить отсутствующие законные аргументы. (Интересно, неужели они подобными же методами действуют и в своей профессиональной деятельности? В таком случае - горе тому региону, в котором правят такие вот "правоохранители".)

2.4. Для информации суду фактически ситуация с реализацией тура, где семья Романовых являлась туристами, развивалась следующим образом. Данная ситуация излагается по отчету гр-ки И. Тимоховой, которая выполняла обязанности гида (что входило в пакет турпродукта) в период с 10 июля по 25 июля 2009 г.

Итак, туристская группа, состоящая из 16 человек, оказалась ненабранной, что давало право туроператору в соответствии с п. 4.2.4 Агентского договора в случае недобора группы перенести дату начала тура или аннулировать его. (За неполный набор группы несет ответственность турагент.) Однако по просьбе клиентов (туристов) было принято решение не отменять тур, а пойти им навстречу. В таком случае им был предоставлен не огромный автобус, а современный микроавтобус на 16 мест марки "Мерседес", а не "Газель", как утверждают истцы в своих претензиях. Некоторые члены группы от поездки сначала отказались. Но так как большинством голосов было принято решение все же передвигаться на "Мерседесе" до его замены на автобус, согласились и они. В последующие дни был предоставлен автобус, претензий не было, экскурсии проводились, недовольства туристов не проявлялось. 14 июля в связи с празднованием в Париже Дня взятия Бастилии все музеи и другие культурные учреждения оказались закрыты, автомобильное движение по городу остановлено. Состоялось только путешествие группы на речных корабликах. Однако недовольства туристов не было.

В последующие дни за некоторыми неувязками и тонкостями тур проходил также в нормальном эмоционально-психологическом режиме. Однако после 23 июля в связи с огромными дорожными "пробками", возникшими из-за проливных дождей (ливней) и в связи с другими погодными условиями, ритмичность движения по Европе была нарушена, а в ряде мест парализована. Это вызвало непредвиденные сбои в туре и множество замечаний со стороны туристов.

Именно во второй половине июля 2009 г. в большинстве стран Центральной Европы (Германия, Чехия, Польша и ряд других) произошли крупные дожди и ураганы, в связи с чем данные обстоятельства вполне правомерно были отнесены к форс-мажорным. Данные события являлись общеизвестными и не нуждающимися в доказывании, так как по всем средствам массовой информации, в том числе электронным, в РФ, Евроньюс и по всем каналам телевидения, в том числе в Германии, Чехии, Польше, данная ситуация широко освещалась. В некоторых случаях последствия стихии были намного более неприятные, нежели те, которые произошли с истцами.

А поэтому в силу наличия форс-мажорных обстоятельств как природного, так и техногенного или социального характера (§ 1-3 Положения об обстоятельствах, освобождающих стороны от ответственности (форс-мажорная оговорка), утвержденного Торгово-промышленной палатой РФ в 1997 г. и Конвенции ООН по договорам международной купли-продажи товаров 10 марта - 11 апреля 1980 г.) стороны по любым договорам освобождаются от ответственности, а значит, таковая не может на них возлагаться и в судебном порядке.

Однако, даже несмотря на эти обстоятельства, многие туристы оставили в фирме свои положительные отзывы о туре, которые нами прилагаются к настоящему Возражению, как доказательство того, что не все было так мрачно, как это отобразилось в неудовлетворенном воображении истцов. Фактически, как и всякая автобусная экскурсия, где невозможно предусмотреть абсолютно все случающиеся сюрпризы, данный тур был достаточно интересным, познавательным, плодотворным. В то же время необходимо иметь в виду, что любой гражданин, решающийся на автобусные экскурсии и путешествия, должен понимать, что они связаны как с трудностями передвижения по чрезвычайно перегруженным европейским дорогам, так и с неувязками по времени, с множеством других моментов, которые зависят от динамичности самого такого вида отдыха и которые не всегда можно предусмотреть организаторам. В отличие от стационарного пребывания в санатории или пансионате, где таких неувязок, нестыковок и других проблем не возникает.

2.5. Не может быть принято во внимание и голословное утверждение истцов о том, что ответчик отказал им в ответе на претензии. Такой ответ им был дан 21 августа 2009 г. (исх. N 51).

Таким образом, истцами совершенно не доказано ни с юридической, ни с фактической стороны, что именно ответчик причинил им материальный и моральный вред. Поскольку истцы не состояли с ответчиком в договорных отношениях, постольку у них отсутствуют какие-либо правовые основания для предъявления к нему исковых требований. Нет в настоящем деле и деликтных отношений. Ведь в соответствии со ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. А в п. 2 указанной нормы установлено, что лицо освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине, а в результате действий третьих лиц либо иных обстоятельств. В данном же деле истцами вообще не предоставлено никаких доказательств причинения вреда в результате деликта, как и не просматривается никакой вины ООО "Интерс" в совершении такого деликта.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 35 и п. 2 ч. 2 ст. 149 ГПК РФ, - прошу: в иске Романовой Лиане Васильевне, Романову Андрею Юрьевичу и Романову Андрею Андреевичу отказать.

 

От ответчика - генеральный директор ООО "Интерс"

_____________________ Т.С. Козловская

 

Приложение: Отзывы о туре на ____________________ листах;

Копии настоящего возражения для ответчиков и третьего лица.

 

Примечание. Настоящее возражение учтено мировым судьей и в иске к турфирме было полностью отказано. Апелляционная инстанция решение мирового судьи оставила в силе, а апелляционную жалобу истцов без удовлетворения.

 

Председателю Верховного Суда Российской Федерации

Лебедеву В.М.

Истец:

Б-нов Эрнест Викторович, 125284, г. Москва, ул. Беговая, д. 11, кв. 129

Представитель истца:

Адвокат Центральной коллегии адвокатов гор. Москвы

Сергеев Владимир Иванович

119034, г. Москва, Всеволожский пер., дом 3

Ответчица:

Б-нова Анна Васильевна, г. Москва, пер. Васнецова, д. 11, кв. 74

 

Надзорная жалоба
(гражданское дело N 2-3288/09)

 

Решением Мещанского районного суда гор. Москвы от 15 июля 2009 г. истцу отказано в удовлетворении иска об установлении факта принятия наследства в виде объектов авторского права и исключительных прав. Кассационным определением Коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 11 августа 2009 г., Определениями надзорной инстанции Московского городского суда от 4 декабря 2009 г. и судьи Верховного Суда РФ Горшкова В.В. от 13 января 2010 г. данное решение оставлено в силе, в удовлетворении жалоб Б-нова Э.В. отказано. С данными решениями не согласны по следующим основаниям.

Обстоятельства дела нами изложены в предыдущей надзорной жалобе в Верховный Суд РФ, которую просим изучить вместе с настоящей жалобой.

Все судебные инстанции, рассматривавшие настоящий спор, не усмотрели грубых нарушений норм материального права (ст. 128, 1110, 1112, п. 2 ст. 1153 ГК РФ), повлиявших на исход дела. Однако без устранения этих нарушений невозможно восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов истца, являющегося наследником Б-нова В.С. по закону в связи с фактическим принятием не завещанного наследства - авторского права его отца. При этом выводы судей Московского городского суда Князева А.А. и Верховного Суда РФ Горшкова В.В. о том, что наши надзорные жалобы не отвечают требованиям принципа правовой определенности, совершенно противоречат материалам дела и приведенным доводам и являются надуманными. Более того, судья Горшков В.В. вообще отказался от исследования наших аргументов и ни на один из поставленных в надзорной жалобе в Верховный Суд РФ вопросов не дал конкретного ответа, сославшись на то, что таковые являлись предметом предыдущих рассмотрений дела и они правильно признаны необоснованными.

Подобный подход к проверке доводов надзорной жалобы противоречит п. 4, 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 февраля 2008 г. N 2 "О применении норм гражданского процессуального законодательства в суде надзорной инстанции в связи с принятием и введением в действие Федерального закона от 4 декабря 2007 г. N 330-ФЗ". В частности, в соответствии с п. 6 указанного Постановления отмена или изменение судебного постановления в порядке надзора допустимы лишь в случае, если без устранения судебной ошибки, имевшей место в ходе предшествующего разбирательства и повлиявшей на исход дела, невозможно восстановление и защита существенно нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защищаемых законом публичных интересов. Установленный принцип правовой определенности предполагает, что суд не вправе пересматривать вступившее в законную силу постановление только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления. Мы же в своих надзорных жалобах просили отменить незаконные судебные решения, поскольку они вынесены вопреки требованиям норм материального права, а без устранения этих нарушений невозможно восстановить нарушенные права истца. Правовой же неопределенностью, наоборот, страдают судебные решения, поскольку в них перепутаны как логическое, так и материальное понимание наследственного и гражданского права вообще, а также права интеллектуальной собственности, в частности.

Поскольку судья Горшков В.В. не ответил ни на один из наших доводов, мы вынуждены вновь повторить их, поскольку они имеют существенное значение для правильной юридической оценки всех обстоятельств настоящего дела.

Как мы указали ранее, авторское право при рассмотрении настоящего дела не было выделено в самостоятельный объект в системе объектов гражданского права. Отсюда произошли и последующие ошибки в оформлении наследства и в принятии судебных решений. Недаром, следуя этой ошибке, суды приняли за доказательство выданное ответчице свидетельство о праве на наследство, в котором ни слова не говорится о наследовании авторских прав. Как видно из данного документа, наследство, на которое выдано это свидетельство состоит лишь из долей в двухкомнатной квартире (л.д. 180). Нигде в данном документе не идет речи об авторских правах. Как не шло речи о них и в самом завещании наследодателя Б-нова В.С. (л.д. 73). Несмотря на это, все судебные инстанции признали именно Б-нову А.В. наследницей авторских прав умершего, неправомерно применив здесь принципы признания авторского права имуществом и универсальности наследственного правопреемства. Позволительно спросить, а на основании какой нормы материального права это сделано?

Ошибочность данных выводов заключается в том, что здесь авторские права, как интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, отождествлены с вещными правами, что в свою очередь и привело к неверным акцентам в определении наследства. Ведь в соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданского права относятся: - вещи, включая имущественные права; ... - результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); - нематериальные блага. А это говорит о том, что интеллектуальная собственность, а значит, и авторское право так же, как и вещи, все же является самостоятельным видом объектов гражданских прав и к вещному праву не относится. Наука гражданского права именно в связи с этим и делится на четыре равнозначные подотрасли цивилистики: вещное право; обязательственное право; право интеллектуальной собственности и наследственное право.

Говоря в ст. 1112 ГК РФ о том, что в наследство входит "иное имущество, в том числе имущественные права", на что ссылаются и суды, законодатель не имел при этом в виду объекты интеллектуальной деятельности, в том числе авторское право, которое в состав имущества не входит и таковым не является по своей природе. Объясняется это тем, что законодатель проводит различие между институтом "право собственности" в вещном праве (т.е. право владения, пользования и распоряжения) и институтом "право интеллектуальной собственности". Право интеллектуальной собственности возникает на результаты, например, творческой деятельности, а не на имущество, и, хотя и относится к имущественным правам, но оно имеет отношение только к авторскому, а не к вещному праву. Право интеллектуальной собственности имеет также и особую отличительную черту в своем содержании - личные неимущественные права. Следуя такому подходу, авторское право при наследовании по закону переходит по наследству не в соответствии со ст. 1112 ГК РФ, а в соответствии со специальной правовой нормой, т.е. в порядке ст. 29 ранее действовавшего до вступления в силу четвертой части ГК РФ Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Ибо зачем тогда в закон введена эта специальная норма?

Кроме того, прошу обратить внимание на ошибочность выводов судебных инстанций о том, что к гр-ке Б-новой А.В. авторское право перешло в порядке универсальности правопреемства. Ошибка заключается в том, что при наследовании по завещанию правопреемство распространяется только на тот предмет наследства, который указан в самом завещании. Универсального же правопреемства при завещании чего-то конкретного не происходит. Все остальное имущество, имущественные права и интеллектуальная собственность, не указанные в распоряжении завещателя (завещании), подлежат разделу в общем порядке в соответствии с требованием ГК о наследовании по закону (гл. 63 ГК РФ) и принципом универсальности правопреемства.

А вот при наследовании по закону наследование осуществляется действительно в порядке универсального правопреемства (т.е. принятие наследником части наследства означает принятие всего причитающегося ему, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось - см. абз. 1 п. 2 ст. 1152 ГК РФ). В данном случае истец - сын умершего - гр-н Б-нов Э.В. фактически принял наследство своего отца - переданные ему на хранение объекты авторского права вместе с самим авторским правом, не входившими в предмет завещания. Судами были тщательно исследованы доказательства, предъявленные Б-новым, о том, что фактическое принятие им наследства в виде авторских прав состоялось. Об этом свидетельствует то, что он обеспечил их сохранность и в силу этого стал наследником того наследства, которое не вошло в имущество, перечисленное в завещании. При этом, если такими же объектами (полотнами, скульптурами и т.д.) по праву фактического принятия наследства стала владеть и наследница по завещанию, то это нисколько не исключает прав на наследство сына умершего, как другого наследника по закону.

Однако, несмотря на это, судебными решениями наследственные права сына художника, принявшего наследство по праву фактического вступления в него и сохранившего значительную часть трудов своего отца, серьезно ущемлены. Его намерениям, связанным с благородным желанием пропагандировать творчество мастера, издавать его произведения, популяризировать их и знакомить с ними российскую и международную общественность, тем самым обогащая культуру русского народа, поставлен заслон.

Подобные судебные постановления создали совершенно недопустимую юридическую неопределенность, связанную с нерешенностью вопросов об использовании результатов интеллектуальной деятельности умершего. Ведь культурное-то наследие и интеллектуальная собственность автора в настоящее время правомерно находятся все-таки у самого истца: он его не украл, не нагло захватил, не присвоил, оно ему передано на вечное сохранение самим мастером. В надежде на воскрешение после смерти в доброй памяти народной. В виде добротных альбомов, организации массовых выставок, экспозиций в известных музеях и т.д. Но если сына художника, являющегося ныне, как бы там ни было, но реальным и фактическим наследником, обладающим значительными запасами, каталогами и другим наследием своего отца, отстранить от работы, связанной с изданием авторских трудов наследодателя, то кроме него ведь не сможет без свидетельства о праве на наследство интеллектуальной собственностью сделать подобную работу никто. И тогда великий мастер умрет вторично (!!!). И на этот раз его имя уже навсегда забудется в памяти людей. Неужели российский закон призван охранять именно такие абсурдистские вещи?

Полагаем, что российское гражданское и наследственное законодательство, которому столько много места в виде цитат отведено в оспариваемых судебных решениях, не имело в виду такое толкование, каким нам его демонстрируют московские судьи и судья Верховного Суда РФ Горшков В.В. и которое в корне противоречит как правовой природе интеллектуальной собственности, так и здравому смыслу вообще. По общему правилу, в закон вложена высшая нравственная составляющая общества, а поэтому и его применение не должно противостоять этой составляющей.

На основании изложенного, в связи с существенными нарушениями норм материального права, повлиявшими на исход дела, руководствуясь ст. 128 и п. 2 ст. 1153 ГК РФ, ст. 29 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", ст. 3, 376, 377, 378, 387 ГПК РФ, - прошу:

Затребовать для изучения в Верховном Суде РФ гражданское дело по настоящему иску, после чего передать нашу жалобу для рассмотрения в судебном заседании суда надзорной инстанции с целью отмены вступивших в силу решения Мещанского районного суда г. Москвы от 15 июля 2009 г., Кассационного определения от 11 августа 2009 г. и Определения надзорной инстанции Московского городского суда от 4 декабря 2009 г. и Определения судьи Верховного Суда РФ Горшкова В.В. от 13 января 2010 г. N 5-Ф09-4297 по иску Б-нова Э.В. "Об установлении факта принятия наследства в виде объектов авторского права и исключительных прав на все творческое наследие Б-нова В.С.".

Приложение:

1. Ордер адвоката;

2. Копия решения Мещанского районного суда гор. Москвы от 15 июля 2009 г.;

3. Копия кассационного определения от 11 августа 2009 г.;

5. Копия определения надзорной инстанции Московского городского суда от 4 декабря 2009 г;

6. Копия Определения судьи Верховного Суда РФ Горшкова В.В.;

7. Копия настоящей жалобы для ответчицы.

8. Доверенность представителя.

Представитель истца:

адвокат Центральной коллегии адвокатов г. Москвы

_____________________ Сергеев В.И.

29 января 2010 г.

Примечание. В удовлетворении настоящей жалобы отказано.

 

Приложение 3 (к главе 1).
Учебно-методический комплекс по курсу "Адвокатура"

 

Московский гуманитарно-экономический институт

 

Адвокатура

 

Учебно-методический комплекс

по специальности 030501.65 Юриспруденция

 

- Учебная программа

- Тематический план

- Планы семинарских занятий

- Вопросы для подготовки к экзамену

 

Автор: Сергеев В.И.

Адвокатура: Учебно-методический комплекс. - М.: МГЭИ, 2010. - 26 с.

Одобрено кафедрой гражданского и уголовного права и процесса. Протокол заседания кафедры от 25 января 2010 г. N 11. Для студентов Московского гуманитарно-экономического института, обучающихся по специальности 030501.65 Юриспруденция.

Рецензент Савин Н.А., декан юридического факультета МГЭИ, кандидат юридических наук, профессор. МГЭИ, 2010.

 

Предисловие

 

На протяжении многих веков во всех странах мира юридическое образование являлось одной из разновидностей образования гуманитарного. Известно, что слово "гуманизм" означает признание ценности человека как личности, его права на свободное развитие и проявление своих способностей, утверждение блага человека как критерия оценки общественных отношений. В свою очередь, под определением "гуманитарный" имеется в виду обращенный к человеческой личности, к правам и интересам человека. Кем на протяжении веков были юристы? Людьми, соединявшими в себе глубочайшее общекультурное образование и высокий юридический профессионализм. А поскольку и общекультурные науки, и юридические дисциплины считались гуманитарными, юрист всегда был гуманитарием - профессионалом, проявляющим любовь, внимание к человеку, уважение к человеческой личности, доброе отношение ко всему живому, защитником человеческого и человека.

Предмет "Адвокатура" относится к специальным курсам, формирующим у студентов профессиональные знания, умения и навыки юридического консультирования граждан и оказания им правовой помощи. В МГЭИ курс преподается по соответствующей программе, включенной в учебник "Адвокатура в России" под редакцией ректора института профессора Л.А. Демидовой и профессора В.И. Сергеева. В частности, в качестве дидактических единиц в этом курсе, наряду с прочими, называются следующие: правовая природа адвокатуры (независимая, негосударственная, некоммерческая, добровольная организация квалифицированных юристов, объединившихся для оказания юридической помощи всем, кто в ней нуждается). Принципы организации и деятельности адвокатуры: гуманизм, законность, добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней, самоуправление адвокатуры, гласность в деятельности адвокатов, независимость адвокатуры. В проблему, имеющую весьма важное значение для юриста любой специализации и особенно для адвоката наряду с другими вышеназванными вопросами включено получение знаний и навыков в области правоотношений юридических и физических лиц с государственными структурами, органами, служащими и в целом с самим государством. Последними изменениями к ГОС потребовано программы учебных дисциплин ориентировать на формирование у студентов правового самосознания, инициативы, самостоятельности, способности к успешной социализации в обществе, профессиональной мобильности и других профессионально значимых личных качеств.

В связи с гуманизацией юридического образования адвокатов в программе курса дано направление на переориентацию понятия права с силового содержания на право в его классическом понимании, как право человека, право и права вообще, право паритетных взаимоотношений человека и власти, где человеку отдается предпочтение и отводится главная роль, на осознание личности как активной содержательной и действующей единицы всего гражданского общества. Особенно актуальными данные ориентиры в настоящем курсе воспринимаются в связи с принятием Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре), которым закреплена полная независимость адвокатуры России от государственных структур.

Сегодня роль и значение адвоката в общественной жизни должны становиться все более и более ощутимыми именно в связи с тем, что законом его положение в процессе защиты или выполнения представительских функций поставлено на один уровень с положением представителей государства, чем сделана попытка к уравниванию прав защиты и государственного обвинения. Этому призваны служить в том числе и преподаваемые принципы законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принцип равноправия адвокатов. Общая задача курса, таким образом, - оказание помощи студентам в выработке правильного понимания и восприятия института адвокатуры в современном обществе как неотделимого и важнейшего элемента гражданского общества, а через такое понимание - достижение у них чувства независимости и свободы как самых необходимых качеств современного юриста, правозащитника, адвоката.

Основными методами (приемами) изучения дисциплины "Адвокатура" названы формально-юридический - анализ исторических и современных событий и фактов, законодательства о правах и свободах человека и гражданина, развитии института адвокатуры; сравнительно-юридический - изучение правовых установлений об адвокатуре, о защите прав граждан России в их возникновении и эволюции на протяжении нескольких исторических периодов; практический - непосредственное участие студентов в работе адвокатских образований, в судебных процессах московских судов, а также личное консультирование граждан по юридическим вопросам. В ходе изучения курса предполагается использование данных других юридических и общественных наук - истории и теории государства и права, гражданского права, уголовного права, административного права, семейного права, арбитражного, уголовного и гражданского процесса, общей истории России, философии, политологии.

Особое место в процессе обучения отводится семинарским занятиям. Предлагаемые планы семинарских занятий содержат перечень важнейших вопросов, изучаемых в рамках курса, перечень основной литературы и других источников по курсу, которыми, однако, не следует строго ограничиваться, ибо с развитием института адвокатуры появляются новые и более совершенные публикации по изучаемым темам, в том числе в многочисленных юридических журналах, газетах, в электронных средствах. Тематическими планами предусмотрено изучение предлагаемых тем по курсу и в процессе самостоятельной работы. Данный вид учебных занятий способствует формированию и развитию у обучающихся творческого подхода, культуры научного поиска, научной организации своего труда. Особенно важная роль в настоящем комплексе отводится предлагаемой к ознакомлению и изучению литературе и другим источникам по вопросам прав человека, оказания адвокатской помощи, деятельности современной адвокатуры в России. Кроме того, приведены некоторые международные нормы и судебные акты, без которых изучение стоящих перед студентами вопросов будет неполным.

По завершении курса обучения студент обязан: иметь представление о месте и роли адвокатуры, как гуманитарной структуры в гражданском обществе и государстве; знать содержание основных международных и российских правовых источников, раскрывающих адвокатскую деятельность; уметь использовать полученные знания по учебной дисциплине, обладать навыками в работе с документами, правовыми актами, а также в практической работе с гражданами и организациями при оказании им юридической помощи и консультировании по правовым вопросам. А главное - он должен стать гуманистом в высшем понимании этого слова.

 

Тематический план учебного курса "Адвокатура"

 

Очная форма обучения. Срок обучения 5 лет. 9 семестр

 

N темы	Тема	Всего часов	Учебных часов	В том числе лекций	Семинарских занятий	Практических занятий	Самостоятельная работа
1	2	3	4	5	6	7	8
1	Предмет и метод курса "Адвокатура в России". Зарождение и развитие института адвокатуры. Становление и развитие адвокатуры в России, СССР и РФ	10	6	4	2	-	4
2	Адвокатура и государство в уголовном и гражданском процессе. Свобода и независимость адвокатской деятельности	10	6	4	2	-	4
3	Адвокатура - институт гражданского общества. Ее задачи и значение	10	6	4	2	-	4
4	Организационное устройство российской адвокатуры. Статус адвокатских образований	18	8	4	-	4	10
5	Членство в адвокатуре. Приобретение и лишение статуса адвоката	8	4	2	-	2	4
6	Участие адвоката в уголовном процессе	22	10	4	-	6	12
7	Участие адвоката по гражданским делам в судах общей юрисдикции	22	10	4	-	6	12
8	Роль адвоката в защите бизнеса и предпринимательства. Участие в арбитражном процессе	30	16	8	-	8	14
9	Нравственные основы адвокатской деятельности. Адвокат и гражданин - договорный характер правоотношений	16	8	2	2	4	8
10	Судебные прения. Участие адвоката в судебных прениях. Речь адвоката в суде	14	6	2	-	4	8
11	Проблемы применения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"	8	6	2	-	4	8
	Экзамен	8	4	2	2	-	4
	Всего по курсу:	168	84	40	10	34	84

 

Тема 1. Предмет и метод учебной дисциплины "Адвокатура". Возникновение и развитие адвокатуры в России

 

Предмет и метод дисциплины.

Краткий экскурс и историю мировой адвокатуры**(366).

Адвокатура России в дореформенный период. Подготовка судебной реформы 1864 г. и проблемы создания российской адвокатуры. Судебные уставы от 20 ноября 1864 г. и организация адвокатуры. Присяжные поверенные и частные поверенные. Формирование российской адвокатской школы в 60-70-е гг. XIX в. Выдающиеся представители адвокатского сословия: Ф.Н. Плевако, В.Д. Спасович, Д.В. Стасов, С.А. Андреевский, П.А. Александров и др. Участие адвокатов в политических процессах*. Дело Веры Засулич. Изменение судебных уставов в 1866, 1869, 1871 гг. Последствия судебных контрреформ для деятельности адвокатов. Упразднение дореволюционной адвокатуры и создание адвокатуры в РСФСР (1917-1958 гг.). Декрет о суде от 22 ноября 1917 г. N 1, Декрет о суде от 7 марта 1918 г. N 2, Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г., Положение об адвокатуре от 16 августа 1939 г.

Действовавшее до принятия Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" законодательство об адвокатуре. Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., УПК РСФСР от 27 октября 1960 г. с последующими изменениями. Становление российской адвокатуры после государственного переворота 1991 г. и роль адвокатуры на современном этапе. Попытки властей превратить адвокатуру в декоративный атрибут судебно-следственной системы в стране. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. о праве на получение квалифицированной юридической помощи. Конституционные декларации и реальность.

Необходимость совершенствования организации и деятельности адвокатуры*.