Складывавшаяся в Германии в эпоху Нового времени практика законодательного регулирования отношения между должником и кредитором имела в различных немецких государствах свои особенности.

Конкурсный процесс в Саксонии в главных чертах был определен законами 1724 г. Более подробные правила были установлены законом 20 декабря 1766 г., который действовал вплоть до конца XIX века, хотя в дальнейшем по отдельным вопросам конкурсного права и производства был принят целый ряд поправок и дополнений. Только в шестидесятых годах девятнадцатого столетия правительство решилось приступить к пересмотру и кодификации конкурсного законодательства; с этой целью был составлен проект конкурсного устава, но начавшаяся прусско-австрийская война помешала завершению процесса кодификации. Во второй половине ХЕХ в. саксонское законодательство воспринималось как выражение доктрины так называемого общегерманского конкурсного процесса и со своей стороны оказало существенное влияние на развитие практики самого процесса.

Одной из его главных характерных особенностей можно считать мировую ликвидацию. Еще в XVII веке лейпцигскому купечеству позволялось заключать с несостоятельными должниками мировые сделки, если на предложенные должником условия согласится большая часть кредиторов, которая определялась по сумме требований. Впоследствии эти обязательные для меньшинства сделки были возведены в степень закона, но с важными ограничениями, которые просуществовали в саксонском законодательстве до середины XIX столетия. Именно, для действительности и неоспоримости сделки, несостоятельный должник должен был иметь право на своевременное заявление о своей несостоятельности. Одновременно, должник обязан был составить опись своего имущества и баланс, подтвердив искренность своих показаний присягой, и быть в состоянии уплатить конкурсным кредиторам пятьдесят процентов (как минимум) от общей суммы задолженности или доказать, что он разорился по непредвиденным, случайным обстоятельствам, от наступившей несостоятельности своих должников, от пожара, военных действий и т.п. При таких условиях суд вызывал конкурсных кредиторов, подтверждал их права и выносил вопрос о заключении мировой сделки на обсуждение. Сделка, принятая большинством кредиторов по сумме, утверждалась судом, но не освобождала должника от обязанности доплатить не учтенные по сделке части долгов в будущем, когда он станет платежеспособным. После смерти должника его кредиторы могли требовать доплаты из оставленного им наследства.

В конкурсную массу включалось только то имущество должника, которое принадлежало ему в момент открытия конкурса или перешло к нему впоследствии. С другой стороны, в конкурсе могли участвовать только те кредиторы, требования которых возникли ранее, чем начался процесс конкурсного производства, несмотря на то, что сроки по сделкам могли еще не наступить.

Ганноверское законодательство не учитывало деление конкурса на торговый и неторговый, не допускало заключения принудительных мировых сделок, которые были бы обязательными для меньшинства кредиторов. По мнению законодателя того времени, такие сделки представляли собой ничем не оправданное вторжение в частные права и, вместо пользы, приносили вред кредиторам и должнику, лишь вовлекая его в новые долги и автоматически увеличивая общую сумму кредиторской задолженности, как бы мы сейчас сказали, маловероятной ко взысканию. Отсрочки и скидки долгов допускались только по единогласному решению всех непривилегированных конкурсных кредиторов, прибывших для участия на общем собрании.

Конкурсное законодательство Гамбурга отличалось тем, что в этом важном торговом центре до начала XX века действовал Устав о несостоятельности 31 августа 1753 г., с некоторыми изменениями. Составители устава ставили своей главной задачей содействие ускорению процесса. По уставу существовало два разных производства: спорное производство и бесспорная мировая сделка. По заявлению должника о своей несостоятельности или по просьбе кредиторов, городское начальство назначало комиссию, под надзором которой кредиторы избирали кураторов для разыскания имущества и долгов несостоятельного. В течение 6 месяцев, созывалось общее собрание кредиторов для заключения мировой сделки с должником. В этой ликвидации участвовали ипотечные кредиторы. Мировая сделка призвана была удовлетворить кредиторские требования. В случае возникновения спора о законности и обоснованности требования того или иного кредитора, комиссия пыталась привести стороны к соглашению, если же это не удавалось, то спорный вопрос поступал на разрешение в суд. Кредиторы обращались в суд с просьбой об открытии конкурса и назначали особого поверенного для защиты на суде их интересов. Требования, с которыми не были согласны поверенные, либо кредиторы, рассматривались судом в обыкновенном исковом порядке, однако процесс удовлетворения требований тех кредиторов, требования которых были признаны, не приостанавливался. После того, как была исследована бухгалтерия должника и другие обстоятельства дела, комиссия решала вопрос о признаках несостоятельности и докладывала свое заключение бургомистру и городскому совету. Выявив наличие признаков преднамеренного банкротства, суд возбуждал уголовное преследование. Такие предумышленные банкроты подлежали наказаниям и отвечали за полное удовлетворение требований кредиторов по всей строгости закона. Неосторожные банкроты подвергались различным ограничениям в правах.

Рассмотрим австрийское законодательство, которое имело свои особенности. В основу многих законов Австрийской империи были положены принципы общегерманского конкурсного процесса. Там же для открытия конкурса являлись неоплатность долгов и частная инициатива. Практически всё конкурсное производство осуществлялось под руководством и надзором непосредственно самого суда. Закон обязывал, одновременно с открытием конкурса, в обязательном порядке уведомить всех известных кредиторов о возбуждении конкурсного производства; причем не явившиеся в необходимый срок устранялись от процесса, несмотря на то, являлись ли они собственниками имущества, или нет. Все иски к должнику разбирались только в одном суде. Даже иски о возврате собственности лишь включались в категорию привилегированных конкурсных требований.

Процесс раздела конкурсной массы начинался только после того, как устанавливалась очередность удовлетворения требований кредиторов, за исключением бесспорных привилегированных требований. Следует отметить, что старое местное законодательство Австрии допускало совершение в процессе конкурсного производства заключение мировых сделок, однако, содержало обязательное требование в виде одобрения данного действия собранием, либо комитетом кредиторов. В судебном уставе Иосифа II эти сделки были ограничены теми случаями, когда третье лицо возлагало на себя обязанность уплатить долги несостоятельного в размерах, определенных сделкой. Таким образом, многие банкротные дела заканчивались заключением внесудебных мировых сделок. Такое решение вопроса было более выгодно для мелких кредиторов, которые имели возможность получить больший процент, а другие кредиторы уступали им свои права требования, чтобы только избавиться от конкурсного процесса. Следует отметить, что купеческое сословие, прежде всего, тяготело к решению конкурсного производства через мировое соглашение. В 1859 г., в виду наличия предпосылок экономического кризиса в государстве, правительство вынуждено было издать Закон, который регламентировал мировое производство. В дальнейшем этот закон был изменен и дополнен, а 17 декабря 1862 г. было издано новое положение о «мировой ликвидации». Оно распространялось только на случаи несостоятельности лиц или компаний, занимающихся торговлей или промыслами, которые за два года до прекращения платежей были записаны в торговые реестры. Каждое такое лицо, в случае неплатежеспособности, обязано было заявить о том суду, сделать в тот же день опись всего активного и пассивного имущества, а также представить сформированный баланс. Мировое производство открывалось по заявлению самого должника или одного из кредиторов. Исторические документы того времени свидетельствовали, что если при подаче заявления ни должник, ни кредиторы не ходатайствовали о заключения мирового соглашения, то открывалось обыкновенное конкурсное производство, однако в течение 14 дней еще могла быть рассмотрена поступившая просьба любого из кредиторов о заключении мирового соглашения. С открытием ликвидации суд назначал одного из нотариусов в качестве судебного комиссара, а для управления всем имуществом должника суд назначал временный комитет кредиторов, который действовал под надзором судебного комиссара. Комитет назначался численностью от 3 до 5 членов из среды кредиторов, в случае же отсутствия требуемого количества кредиторов избирался временный управляющий конкурсной массой. Нотариус в течение определенного срока был обязан, по возможности, закончить возложенное на него поручение. Также, нотариус нес персональную ответственность за сохранность имущества и книг должника. Должник, заключивший мировую сделку, оставался членом торгового сословия и управляющим своих дел. Конкурсное производство лишало должника всего наличного и долгового имущества, а также влекло за собой частичные ограничения в праве на торговлю.

Мировое соглашение в случае несостоятельности и конкурс подпадали под общее понятие производства по делам о несостоятельности. При наступлении первого и второго, налагались: арест, охранение, разыскание, опись и реализация ликвидного имущества, вызовы кредиторов, разбор и удовлетворение их требований, то и другое производство отличались всеобщим характером или централизацией. Мировая сделка считалась предварительной стадией конкурсного производства в тех случаях, когда мировое соглашение срывалось, и дело заканчивалось конкурсным процессом. Аналогичное явление было отмечено в английском праве.

Выше приведенные правовые нормы, касающиеся мировых соглашений, на практике содержали много неточностей и оставляли много прав кредиторам, которые не сумели доказать объем и причины возникновения кредиторской задолженности. Ведение банкротных дел нотариусами вызвало полемику в средствах массовой информации того времени и жалобы (в основном кредиторов) в органы законодательной и представительной власти. Все производство зачастую заканчивалось лишь на стадии проекта мирового соглашения, и, как правило, начиналось в суде заново.

В 1820 г. назрела необходимость изменить действующее законодательство о конкурсном процессе. Однако, был создан лишь проект судебного устава. Только в 1844 г. были утверждены основные положения нового конкурсного устава, затем принят проект устава.

С открытием конкурса должник терял право свободного распоряжения всем тем имуществом, на которое по закону были наложены судебные взыскания, не зависимо от того, являлся ли он уже на момент возбуждения процедуры конкурсного производства собственником, либо он приобрел данное имущество в процессе процедуры. Все кредиторы имели право на удовлетворение своих требований за счет средств, вырученных от продажи имущества должника. Поэтому всякое отчуждение, залог или обременение имущества должником с момента открытия конкурса считались недействительными. Известный юрист в области истории конкурсного управления Гамбаров Ю.С., в своей работе отмечал, что уплата долгов несостоятельному с момента открытия конкурса освобождали плательщика от ответственности лишь в том случае, когда он доказывал, что во время осуществления платежа ему еще не было известно об открытии конкурса. Удовлетворение кредиторской задолженности осуществлялось должником только в рамках признанного конкурсом объема задолженности. После того, как к кредиторам переходило право владения имуществом, они же получали право взыскивать и отвечать за должника на суде по притязаниям, касающимся конкурсной массы. С момента открытия конкурса, не могло быть приобретено право залога или иного ограничения на имущество, входящее в конкурсную массу. Не налагался запрет на продажу части имущества в пользу отдельного кредитора, и даже уже санкционированное судом взыскание не реализовывалось. Кредиторская задолженность могла быть удовлетворена лишь в тех случаях, когда имущество должника принадлежало кредитору по праву собственности.

Целью конкурсного процесса являлось удовлетворение требований кредиторов путем формирования и последующего деления конкурсной массы. Конкурсное производство оставляло за кредиторами право на получение процентов по долгам. Долги могли погашаться взаимозачетом, тогда кредитор уже, естественно, не мог предъявить свои требования. При зачете досрочных требований вычитались проценты по закону.

По вопросу исполнения сделок, заключенных должником до открытия конкурса, по уставу различалось три случая: если сделка была исполнена со стороны должника, то кредиторы вступали в его права и могли требовать выполнения сделки со стороны другого контрагента, который в свою очередь исполнял сделку и мог требовать удовлетворения.

При введении процедуры конкурсного управления все исковые требования кредиторов удовлетворялись из конкурсной массы пропорционально количеству кредиторов и объему задолженности.

Если сделка сторонами не была исполнена окончательно, то кредиторы могли выступать со стороны должника, либо отказаться от сделки. Отношения по найму или аренде должником какого-либо имущества прекращались путем отказа сторон с соблюдением действующих законных сроков. Имущество, сданное должником в наем или аренду, оставалось в пользовании наемщика до момента продажи имущества, об этом красноречиво свидетельствую немецкие источники.

Окончательная редакция устава 1868 г. составлялась с учетом минимальных изменений в существовавшие гражданские законы. Поэтому, в отличие от других законодательств, устав не содержал особых определений о предъявлении кредиторами исков против юридических действий должника, совершенных до конкурса, по этому вопросу все заинтересованные лица опирались на общие гражданские законы.

Известный исследователь Ниоредьев Е.А. писал: «Устав допускал прекращение процедуры мировой сделкой, если при этом удовлетворялись требования всех кредиторов по конкурсу. В случае неявки одного из кредиторов на общее собрание, назначавшееся для решения вопроса о мировой сделке, он вызывался комиссаром, с предупреждением о том, что в случае вторичной неявки этот кредитор будет считаться согласившимся на условия сделки, принятые остальными кредиторами. Конкурсное производство совершалось в сокращенном порядке. Просьба о его открытии подавалась в форме простого представления; причем проситель-кредитор должен был доказать недостаточность имущества должника. В случае наличия каких-либо сомнений суд поручал комиссару предварительно исследовать имущественное состояние должника, но мог заранее принять меры, направленные на сохранение имущества должника.

На момент решения суда об открытии конкурса допускалось подача жалоб, однако, их подача и дальнейшее принятие к рассмотрению не приостанавливали производства. В конкурсную массу обращалось, за некоторыми исключениями, все имущество должника, даже то, которое было приобретено в продолжении конкурса, а при известных условиях и то, которое было им отчуждено». Этот опыт законодательства о банкротстве, выработанный в различных землях Германии, а также Австрии, стал правовой основой рассмотрения дел о несостоятельности в Конкурсном Уставе 1877 года. В редакции 1898 года, с учетом изменений и дополнений, внесенных принятыми с того времени более чем 20 законами по данному вопросу, этот устав не потерял своей актуальности вплоть до настоящего времени. Также имеет значение закон о мировых сделках, широко применяемых в делах данной категории, принятый в 1935 году.

В 1994 году после объединения с Восточной Германией в связи с резким увеличением количества предприятий-банкротов был принят ещё одни закон, который унифицировал законодательство о несостоятельности на всей территории Германии.

В современных условиях дело о несостоятельности в Германии может быть открыто в отношении любого лица, независимо от наличия того обстоятельства осуществляет ли оно предпринимательскую деятельность или нет, оказавшегося неспособным платить долги. Дела данной категории рассматривают все гражданские суды.

Собрание кредиторов, по законодательству Германии, созывается после вынесения решения суда, признающего должника несостоятельным (кстати, аналогичное правило существует и в действующем законодательстве Франции). Практика показывает, что ликвидация предприятий обычно связана со значительными потерями для кредиторов, акционеров и государства, которые в полном объеме не компенсируются продажей имущества соответствующей фирмы. Поэтому обычно кредиторы, особенно если ими являются банки или иные кредитные учреждения, определяют дальнейшие действия в отношении предприятия-должника еще на начальной стадии неплатежей. При этом возможные варианты рассматриваются в такой последовательности:

1. - возможность сохранения предприятия и урегулирования задолженности;

2. - добровольная ликвидация предприятия;

3. - принудительная ликвидация по решению суда.

При установлении факта наличия кризисной ситуации на предприятии лицами, уполномоченными кредиторами, проводится первичный финансовый анализ состояния предприятия с выявлением основных его проблем. Проводится комплекс мер, направленных на повышение ликвидности предприятия, таких как снижение издержек, запасов нереализованной продукции, назначение "кризисного управляющего" для хозяйственной и финансовой стабилизации предприятия.

Для принятия первоочередных мер создается комитет по реструктуризации предприятия, состоящий из специалистов в различных отраслях хозяйственной деятельности, проводящий детальный анализ состояния предприятия и выдвигающий предложения по дальнейшей судьбе предприятия. Решающим критерием является качество продукции, рыночный спрос на нее, экономичность производства и другие "реально-экономические" параметры. Если положение безнадежно - кредитные отношения с должником разрываются и инициируются процедуры по признанию предприятия несостоятельным в судебном порядке.

При принятии решения о возможности восстановления платежеспособности предприятия разрабатывается дальнейший план, сопровождающийся, как правило, уступками со стороны кредиторов в виде частичного отказа от требований, которые могут быть переоформлены в ссуды на новых условиях.

Реструктуризация предприятия проводится путем изменения его организационной и производственной структуры с целью приспособления к изменяющимся рыночным условиям, концентрации усилий предприятия на развитии тех сфер деятельности, которые приносят предприятию основную часть прибыли.

При рассмотрении дела о несостоятельности в суде и при установлении факта неплатежеспособности должника существует два варианта развития событий - заключение мировой сделки между должником и кредиторами относительно выплаты долгов или процедура конкурсного производства.

Конкурсное производство представляет собой раздел в пользу кредиторов имущества должника. Имуществом должника распоряжается назначаемый судом управляющий конкурсной массой, определяющий состав этой массы, дающий ей денежную оценку, реализующий ее и распределяющий полученные средства между кредиторами. Вне очереди удовлетворяются требования залоговых кредиторов. Из остального имущества вначале удовлетворяются требования массовых кредиторов и возмещаются издержки, затраченные на проведение самой процедуры банкротства. Затем возмещаются задолженности по заработной плате, по налогам, требования поставщиков, банков и иных кредиторов, не имеющих обеспечения по ссудам.

По окончании конкурсного производства прекращаются все процессуальные действия в отношении имущества должника в связи с объявлением его несостоятельным. Прекращают свое существование органы конкурсного управления, должник вновь приобретает право управления имуществом, не реализованным во время конкурсного производства, кредиторы получают право самостоятельного взыскания по долгам в части, не покрытой в процессе конкурсного производства. Таким образом, можно сделать вывод, что в германском законодательстве даже завершение процесса конкурсного производства не освобождает от выплаты долгов.