Совершающее завещание лицо должно соответствовать установленным в законе требованиям. Во-первых, распорядиться на случай смерти своим имуществом может только физическое лицо, поскольку юридическое лицо умереть не может. Во-вторых, физическое лицо должно обладать активной завещательной правоспособностью, т.е. должно быть в состоянии распоряжаться своим имуществом на случай смерти. Для этого требуется, чтобы лицо в момент совершения завещания обладало гражданской дееспособностью в полном объеме. Следует подчеркнуть, что имеется в виду именно момент совершения данной сделки. Утрата дееспособности или ее ограничение после совершения завещания своим правовым последствием будет иметь только то, что гражданин лишается какой-либо последующей возможности повлиять на судьбу завещанного имущества. Положение может измениться только в том случае, если до смерти гражданина суд признает его полностью дееспособным[16].

Завещание носит сугубо личный характер. Его совершение через представителей, даже прямо уполномоченных на это заинтересованным лицом, с помощью опекунов или попечителей законом запрещено (п. 4 ст. 182, п. 3 ст. 1118 ГК РФ). Так, исполком Каменского сельского Совета Нарофоминского района Московской области 12 октября 1976 г. удостоверил завещание, подписанное по доверенности не завещателем, а иным лицом, причем по доверенности, выданной для оформления договора купли-продажи дома. Завещание было признано ничтожным[17].

Сложнее обстоит дело, когда в завещании завещатель указывает лицо, которое должно определить порядок наследования имущества умершего. Не всякое распоряжение такого рода следует безоговорочно признавать недействительным. Ведь в такой форме может быть назначен и душеприказчик. Например, "мое имущество я завещаю Н. с тем, чтобы он похоронил меня и расплатился с моими долгами, а оставшиеся вещи в равных по стоимости долях раздал моим сыновьям". Подлинная воля завещателя в назначении Н. не наследником, а душеприказчиком, что видно из тех действий, которые предписано совершить "наследнику".

При совершении завещания гражданин по общему правилу должен достичь 18 лет. До 18 лет лицо может приобрести дееспособность в полном объеме путем вступления в брак (п. 2 ст. 21 ГК РФ). С какого же возраста наступает такого рода полная дееспособность? Законодатель в федеральном законе прямо не указал на возраст, с которого возможна регистрация брака в органах ЗАГСа, отнеся это, "в виде исключения", к ведению субъектов Российской Федерации. В законе лишь содержится прямое указание на то, что этот возраст может быть ниже 16 лет (абз. 2 п. 2 ст. 13 Семейного кодекса). В таком случае следует руководствоваться законами субъекта Федерации, где на момент совершения завещания проживал завещатель. В отношении эмансипированных лиц до достижения ими совершеннолетия закон прямо указывает на возраст, с которого возможно приобрести полную дееспособность, - 16 лет (п. 1 ст. 27 ГК РФ). Что же касается возможности признания права несовершеннолетних лиц в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершать завещание хотя бы относительно имущества, на распоряжение которым не требуется согласия законных представителей, то здесь следует иметь в виду прямое указание закона на достижение полной дееспособности для приобретения testame№ti factio activa. Закон не предусматривает какого-либо исключения для завещания отдельных видов имущества[18].

Лицо, приобретшее полную дееспособность по достижении указанного в законе возраста (по общему правилу 18 лет, возраст определяется по документу, удостоверяющему личность гражданина), может быть лишено testame№ti factio activa по решению суда, если будет признано недееспособным, т.е. вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими (п. 1 ст. 29 ГК РФ). Раздаются голоса в поддержку разрешения на совершение завещания ограниченно дееспособными лицами[19], что, в свою очередь, основывается на п. 2 Постановления Пленума ВС РСФСР от 4 мая 1990 г. № 4 "О практике рассмотрения судами Российской Федерации дел об ограничении". Однако к их мнению вряд ли стоит прислушиваться, поскольку оно противоречит и доктрине, и закону, и практическому смыслу.

Волеизъявление на случай смерти должно быть полностью осознанным и свободным от постороннего влияния, поэтому не выдерживают критики предложения дозволить совершить завещание ограниченно дееспособным с согласия органа опеки или попечительства. Ведь тогда отрицается главный принцип наследования по завещанию - свобода волеизъявления. Отечественный законодатель и так весьма снисходительно относится к лицам такого рода. Сам перечень оснований, по которым можно ограничить дееспособность лица, в современном российском праве крайне урезан и неполон. Так, например, совершенно не учитывается такой дефект воли, как болезненная склонность к азартным играм, алеаторным сделкам или иным неразумным затратам. Здесь стоит обратиться к римскому правовому опыту. У римлян такое лицо считалось расточителем (prodigus), и его можно было ограничить в дееспособности вообще при совершении им в силу слабохарактерности или легкомыслия неразумных затрат, которые ставят его близких в тяжелое материальное положение. Перечень таких оснований оставался открытым, и суд применительно к каждому конкретному случаю решал, признать затраты разумными или нет. Prodigus однозначно лишался права завещать свое имущество. Гражданин, признанный в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, не может совершить завещание. Такого рода сделка будет ничтожной (ст. 171 ГК РФ). Однако с приобретением дееспособности в полном объеме, что должно быть обязательно подтверждено решением суда, гражданин свободно может распоряжаться своим имуществом на случай смерти. Но если завещание было им составлено в период действия судебного решения о признании его недееспособным, то такое завещание однозначно следует считать ничтожным. Исходя из общих положений о недействительности ничтожной сделки, следует признать, что ставшее полностью дееспособным лицо не может с помощью подтверждения (как простого письменного, так и нотариального) придать силу завещанию, составленному в период его недееспособности.

Для назначения наследника по завещанию современное право не знает практически никаких специальных ограничений. Наследником по завещанию может быть любое физическое лицо, даже умалишенный или ребенок в возрасте до 6 лет, т.е. лица полностью недееспособные, не говоря уже о лицах, не обладающих дееспособностью в полном объеме. Главное требование состоит в том, чтобы во время открытия наследства, т.е. в день смерти завещателя, наследники находились в живых. Смерть наследника по завещанию, наступившая после смерти завещателя, но в одни и те же календарные сутки, ведет к тому, что он уже не может наследовать, поскольку коммориенты (commorie№tes) не наследуют друг другу (п. 2 ст. 1114 ГК РФ). Наследником по завещанию может выступать и постум или насцитурус (postum vel №asciturus), к таковым относится лицо, зачатое при жизни наследодателя и родившееся живым после открытия наследства[20]. На момент составления завещания не имеет никакого значения, обладают ли указанные в нем наследники testame№ti factio passiva, т.е. на момент составления завещания лицо вообще еще могло и не родиться, и не быть зачатым (например, завещание в пользу будущего внука)[21].

К наследованию по завещанию наряду с физическими лицами призываются юридические лица, существующие на день открытия наследства, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, иностранные государства, международные организации (абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1116 ГК РФ). Однако законодатель оставил открытым вопрос: могут ли иные образования, статус которых не определен в международном праве, наследовать по завещанию? Можно ли завещать в пользу нации или национально-освободительного движения, борющегося за создание независимого государства, или государственно-подобному образованию, например Ватикану или Мальтийскому ордену, или непризнанному государству (например, Приднестровской Молдавской республике)? Могут ли субъектами наследственных правоотношений выступать Международный трибунал по Югославии или Руанде? Какова в этом отношении правосубъектность G8? Закон также обходит молчанием завещания в пользу отдельных субъектов федеративного зарубежного государства (например, завещание в пользу земли Гессен в ФРГ) и зарубежных муниципальных образований (например, завещание в пользу конкретного английского прихода). Кроме того, в российском законодательстве не существует легального определения иностранного государства и международной организации, поэтому здесь принятие решения о правосубъектности данного образования возможно только через признание (непризнание) Российской Федерацией государства, определенного в качестве наследника, через участие в деятельности международной организации либо ее признания в какой-либо иной форме. В любом случае значительная роль будет принадлежать доктринальному определению понятий "иностранное государство" и "международная организация". Следует иметь в виду, что в современной российской науке международного права не существует единого мнения относительно указанных выше вопросов, например в отношении вновь образованных государств существуют две противоположные точки зрения - конститутивная и декларативная[22].

Хотелось бы отметить, что название государства или международной организации, указанных в качестве наследника, может отличаться от официального. Однако если с точностью можно определить наследника, то такого рода расхождения не должны повлечь за собой недействительность завещания. Например, если указано название страны "Англия", а не "Объединенное королевство Великобритании и Северной Ирландии", то нет причин в отказе исполнить посмертное волеизъявление на основании несовпадения наименования в завещании с официальным. То же самое можно сказать и о транскрибировании иностранных названий и имен в завещании, составленном на русском языке (например, "Ганс" или "Ханс"). Главное, чтобы было понятно, в чью пользу составлено завещание. Здесь следует руководствоваться п. 3 ст. 1131 ГК РФ и признать такого рода расхождения незначительными нарушениями составления завещания.

В Российской Федерации для признания объединения юридическим лицом требуется обязательная регистрация в качестве такового в Едином государственном реестре. Иностранным юридическим лицом может быть признано объединение, отвечающее всем требованиям, предъявляемым к такого рода объединениям, хотя и не зарегистрированное в России. Основным вопросом здесь может быть, как правильно указывает Ю.К. Толстой[23], насколько деятельность организации-наследника (особенно это касается религиозной организации) не противоречит публичному порядку в РФ (ст. 1193 ГК РФ). Разумеется, организации, осуществляющие противозаконную деятельность, не могут быть наследниками по завещанию. Относительно такого рода организаций решение суда должно вступить в законную силу на момент открытия наследства[24].

Главное требование при назначении наследника - возможность последующей их идентификации. Нотариусы требуют указать в завещании фамилии, имена и отчества наследников, дату их рождения. Однако в случае завещания имущества постуму невозможно указать такие точные данные. Например, лицо завещает в пользу внука, который возможно родится у еще незамужней дочери в далеком будущем, поэтому даже нельзя предположить его фамилию, имя (хотя имя с определенной долей вероятности все-таки определить можно) и отчество[25]. В любом случае завещание будет действительным, если есть возможность точно определить наследника даже при искажении его фамилии, имени, отчества, что чаще встречается при удостоверении завещаний, приравненных к нотариальным, - в больницах, домах престарелых и т.п.[26]

Таким образом, завещание – это личное распоряжение гражданина принадлежащим ему имуществом на случай смерти.

Назначение завещания состоит в том, чтобы определить порядок всего наследственного имущества или его части к определенным лицам, государству или отдельным юридическим лицам или организациям.

Завещание – односторонняя сделка, которая должна совершаться только дееспособным лицом.

Завещание нельзя признать срочной сделкой: поскольку это односторонняя сделка, сам факт оформления волеизъявления завещателя в установленную законом форму будет свидетельствовать о ее совершении. Эта сделка, безусловно, связана с фактом смерти завещателя, но сама смерть не входит в пределы реализации такой сделки. Факт смерти следует признавать не сроком совершения сделки завещания, а ее основной предпосылкой, т.е. тем обстоятельством, неизбежность которого побуждает гражданина составить завещание т.е. совершить сделку.

Завещатель может составить одно или несколько завещаний на все имущество или только на его часть, причем это может быть любое имущество, даже то, которое он получит в будущем, кроме имуществ, изъятого из оборота. Завещание совершается в пользу одного или нескольких лиц , как входящих, так и не входящих в круг наследников по закону. В случаях, предусмотренных ГК, завещатель может подназначить в завещании другого наследника.

Все лица каким-либо образом связанные с завещанием, должны соблюдать тайну завещания. В противном случае завещатель вправе потребовать от нарушителя компенсации морального вреда или другим образом защитить свое нарушенное право.

ГЛАВА 2. ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ЗАВЕЩАНИЯ

Форма завещания

Завещание – акт распоряжения имуществом на случай смерти, который социально значим как для самого завещателя, так и для лиц, кому имущество завещано.

Завещание может быть составлено в определенной форме, закон дает их закрытый перечень: 1) нотариально удостоверенное завещание; 2) завещание, удостоверенное должностным лицом органа исполнительной власти (должностным лицом органа местного самоуправления), уполномоченным совершать нотариальные действия; 3) закрытое завещание; 4) завещание, приравниваемое к нотариально удостоверенному завещанию; 5) завещательные распоряжения правами на денежные средства в банках; 6) завещание в чрезвычайных условиях.

Основной формой завещания является нотариально удостоверенное завещание, поскольку закон прямо указывает, что лишь в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные совершать нотариальные действия, вправе удостоверить завещание (ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате). Следовательно, у гражданина при наличии в населенном пункте нотариуса нет выбора, удостоверить завещание у нотариуса либо у соответствующего должностного лица. Последнему следует отказать гражданину и предложить ему совершить завещание в нотариальной форме. Если все же в данном населенном пункте завещание будет удостоверено должностным лицом, то такого рода завещание следует признать недействительным, как противоречащее закону (ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате, п. 7 ст. 1125 ГК РФ)[27].

Завещание является сделкой строгой формы. Строгость формы определила значительную свободу содержания завещания, вплоть до того, что завещатель может совершенно самостоятельно составить завещание, никого не ознакомив с его содержанием. Нотариус обязан совершить все необходимые действия при передаче ему закрытого завещания, хотя в данном документе может содержаться все что угодно. Там вообще при посмертном вскрытии конверта нотариусом может быть обнаружен чистый лист бумаги. Таким образом, только после смерти завещателя можно будет определить, завещание ли находится в заклеенном конверте, причем формально данный документ обладает всеми атрибутами завещания с момента его принятия нотариусом (ст. 1126 ГК РФ).

Вместе с тем, даже если неопределенный круг лиц, и в том числе судьи, однозначно могут воспринять посмертное распоряжение, и нет никаких сомнений, что перед нами последнее волеизъявление гражданина, ненадлежащее оформление такого волеизъявления ведет к признанию его недействительным. Иными словами, данное волеизъявление не будет иметь никаких правовых последствий[28].

Закон не признает устного завещания ни при каких обстоятельствах и ни в каком виде. Например, гражданин во время нахождения в геологической экспедиции и, будучи при смерти, перед пятью свидетелями сделал завещание в пользу женщины, с которой у него сложились фактически брачные отношения, и лишил наследства жену, с которой он давно уже не проживал, но не расторг брак в установленном законом порядке. Все пять свидетелей в письменной форме подтвердили волеизъявления их товарища, но поскольку завещание было выражено в устной форме, оно было признано недействительным. Решением народного суда Юрбаркского района Латвийской ССР от 24 октября 1949 г. был удовлетворен иск С. к С. о взыскании 500 руб. стоимости швейной машины. Основанием для удовлетворения иска послужили показания свидетелей о том, что покойная мать истицы устно завещала ей эту швейную машину после своей смерти. Вышестоящая инстанция отменила это решение из-за устной формы завещания.

То же самое следует сказать, если гражданин в прямом эфире выражает последнюю волю относительно своего имущества, или такое волеизъявление записано на видео или аудио кассете, или в электронном виде (с помощью DVD), и экспертиза подтвердила идентичность изображения и голоса (или голоса). Устная форма завещания многие века применялась в римском праве и пользовалась исковой защитой. Это было связано с тем, что практически все сделки заключались в устной форме и факт их совершения подтверждали многочисленные свидетели. Позже и в средневековом европейском, и в древнерусском праве придавалась юридическая сила устным завещаниям, особенно если они были совершены в присутствии священнослужителя. В других случаях по общему правилу, если устное завещание не вызывало сомнения в действительности волеизъявления умершего, то оно считалось обязательным к исполнению. Великорусские крестьяне использовали эту форму вплоть до декрета 18 апреля 1918 г., хотя согласно Своду законов ст. 1023 т. X, она не имела какого-либо юридического значения. Исполнение устного завещания основывалось на обычном праве, морально-нравственных и религиозных нормах[29].

По общему правилу завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Простая письменная форма допускается только в виде исключения, для этого должны быть налицо чрезвычайные обстоятельства. При таком положении дел, когда создается явная угроза жизни гражданина, т.е. вследствие как действия непреодолимой силы (стихийные бедствия, военные действия и т.п.), так и физического состояние человека (болезнь, травма и т.п.), в сочетании с чрезвычайными обстоятельствами, которые не позволяют гражданину совершить завещание в ином виде (территориальная изолированность и отсутствие управомоченных удостоверить завещание лиц), закон допускает возможность совершить завещание в простой письменной форме (ст. 1129 ГК РФ)[30].

При этом завещатель должен собственноручно написать, т.е. не дозволяется записать завещание с помощью технических средств (электронно-вычислительной машины, пишущей машинки и т.п.), и подписать завещание в присутствии двух свидетелей. Что должны делать при этом свидетели, закон обходит молчанием. Здесь следует применить аналогию закона, поскольку законодатель в других сходных обстоятельствах разъясняет обязанности свидетелей, присутствующих при составлении завещания (п. 4 ст. 1125 ГК РФ). Свидетель должен просто поставить свою подпись на завещании и указать фамилию, имя, отчество и место жительства в соответствии с документом, удостоверяющим его личность. Если свидетель напишет, каким-то образом выразив свое отношение к составленному завещателем акту, например, "подтверждаю, что это завещание" или "подпись завещателя верна", то это не должно служить основанием признания завещания недействительным. Ведь такое завещание все равно подлежит исполнению только при его подтверждении судом по требованию заинтересованных лиц (п. 3 ст. 1129 ГК РФ).

Во всех остальных случаях требуется удостоверение завещания нотариусом (п. 1 ст. 1125) либо, если такую возможность предоставляет закон, должностными лицами органов местного самоуправления или должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации (п. 7 ст. 1125). К должностным лицам органов местного самоуправления относятся лица, обладающие исполнительно-распорядительными полномочиями, например глава местной администрации (или муниципального образования), его заместитель. К должностным лицам консульских учреждений РФ относятся генеральный консул, консул, вице-консул, консульский агент.

Судебная практика признания права удостоверения завещания за должностными лицами органов местного самоуправления в судах низших инстанций разнообразна. В ряде случаев судебные органы исходят из того, что "предусмотренные статьями 1, 37, 39 Основ законодательства о нотариате и п. 10 ст. 54 Закона РФ "О местном самоуправлении в РФ" нормативные положения, допускающие возможность совершения отдельных нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, сохраняют свою юридическую силу применительно к должностным лицам органов местного самоуправления, осуществляющим исполнительно-распорядительные функции"[31]. Но нередки противоположные решения, когда завещания, удостоверенные должностными лицами органов местного самоуправления, не порождают правовых последствий[32].

Интересна эволюция позиции Верховного Суда РФ по данной проблеме. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ с 2002 по 2004 гг. рассмотрела несколько аналогичных дел, связанных с оспариванием законов субъектов РФ о наделении органов местного самоуправления полномочиями по совершению нотариальных действий. В Определении от 16 апреля 2002 г. по делу № 47-Г02-6 коллегия указала следующее - "то обстоятельство, что в настоящее время органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти, не свидетельствует об отсутствии у должностных лиц органов местного самоуправления права на совершение отдельных нотариальных действий, которые они ранее вправе были совершать, поскольку в связи с изменениями законодательства о местном самоуправлении федерального закона по данному вопросу до настоящего времени не принято"[33]. В Обзоре законодательной и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2003 г., утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 7 апреля 2004 г. [34], также был дан положительный ответ на вопрос о возможности совершения нотариальных действий должностными лицами органов местного самоуправления. Позже Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда приходит к иному выводу о полномочиях органов местного самоуправления. В Определении от 23 мая 2003 г. коллегия указывает, что органы местного самоуправления полномочиями по совершению нотариальных действий не обладают, "поскольку органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти"[35], а в Определении от 4 августа 2004 г. суд мотивирует свою позицию отсутствием специального закона, наделяющего органы местного самоуправления полномочиями по совершению нотариальных действий[36].

Иные лица не могут удостоверить завещание. Например, были случаи удостоверения завещаний председателем коллектива садоводов завода "Каучук", председателем дачно-строительного кооператива "Летний отдых" в виде надписи на членской книжке, председателем правления жилищно-строительного кооператива. Так, завещатель Г. в феврале 1966 г. составил завещание в простой письменной форме. После смерти Г. в марте того же года наследники нашли дома завещание и обратились по месту работы Г., где его подпись и заверили. С таким завещанием наследники обратились в нотариальную контору. Были случаи, когда медсестра удостоверила завещание больного, а затем главврач больницы удостоверил ее подпись, или заверяли подпись завещателя не только лечащие врачи, но и санитарка больницы[37].

Теперь рассмотрим, что следует понимать под требованием, чтобы завещание было "составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом". В начале рассмотрим вторую часть положения, поскольку на практике при удостоверении завещания нотариус расширительно толкует свои обязанности и зачастую необоснованно стесняет и даже искажает волю завещателя. Такой вид нотариального действия, как удостоверение завещания, следует рассматривать как форму содействия гражданам в осуществлении их прав и защиты их законных интересов (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате). Исходя из систематического толкования этого положения можно выявить круг действий, которые и составляют удостоверение завещания. Прежде всего сюда относятся: установление личности завещателя, что происходит на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность завещателя, и выяснение его дееспособности. Для совершения завещания требуется минимальное количество документов - только лишь документ, удостоверяющий личность завещателя и свидетеля, если в нем есть необходимость.

Учитывая лишь внешние признаки недееспособности - несвязное бормотание, слюнотечение, странная одежда, например, не по сезону или чрезвычайно грязная и т.п., нельзя отказать гражданину в совершении нотариальных действий. Однако в любом случае следует провести проверку его дееспособности с помощью простых вопросов, на которые в состоянии ответить любой дееспособный человек, например, как его зовут, сколько ему лет, какое сегодня число и т.п. В случае сомнения нотариус откладывает удостоверение завещания и выясняет, было ли вынесено судебное решение об ограничении или лишении дееспособности гражданина, обратившегося в нотариальную контору. Гражданин может подать жалобу на отказ совершить нотариальное действие, если он в законном порядке не был лишен или ограничен в дееспособности. И тогда нотариус будет обязан удостоверить его завещание. Если гражданин находится в состоянии алкогольного или иного опьянения, то ему также следует отказать в удостоверении завещания, поскольку в таком случае есть основания предполагать, что гражданин не может понимать значения своих действий или руководить ими. Однако с отпадением этих обстоятельств (гражданин через какое-то время протрезвел; разумеется, нотариальная контора не вытрезвитель, и гражданин, пребывающий в состоянии опьянения, должен ее покинуть) его завещание может быть удостоверено. Как правило, лица, заинтересованные в том, чтобы завещатель, страдающий алкоголизмом, составил завещание с нужным им содержанием, перед визитом в нотариальную контору не дают ему пить, моют и одевают в опрятную одежду и т.п., совершают все действия, чтобы нотариус не мог на основании внешнего вида предположить отсутствие у гражданина свободы волеизъявления.

В процедуру удостоверения завещания следует включить разъяснения, которые дает гражданину нотариус[38]. Гражданину разъясняются нормы наследственного права, например, круг наследников по закону. Вполне возможно, что посмертное волеизъявление гражданина в силу его неосведомленности полностью совпадает с порядком наследования по закону. Например, мать желает завещать все свое имущество в пользу дочери, которая и так является единственной наследницей первой очереди. Нотариус должен разъяснить гражданину смысл и значение совершения такой сделки, как завещание, его права и обязанности при составлении завещания, предупредить о последствиях, к которым ведет удостоверение завещания, разъяснить порядок изменения и отмены завещания, записать завещание со слов гражданина, точно выразив его волю. Затем следует проверить, соответствует ли содержание завещания действительному намерению наследодателя, даже если завещатель самостоятельно составил завещание (мы бы добавили, что в этом случае следует быть особенно внимательным).

При удостоверении завещания нотариус не требует каких-либо доказательств, подтверждающих право гражданина на завещаемое имущество. Если же завещатель в качестве завещаемого им имущества указывает вещи, которые явно не обладают гражданско-правовой оборотоспособностью, например вещи, изъятые из оборота (Эрмитаж или Кремль) или неспособные к обороту в силу физических свойств (участок на Луне или Марсе), то, возможно, стоит проверить еще раз его дееспособность, во всяком случае разъяснить невозможность завещать подобное имущество. Отметим, что имеется определенное противоречие между обязанностью нотариуса проверить законность распоряжения завещателя и необязательностью подтверждения правообладания со стороны завещателя. Если завещатель говорит - "мою квартиру", "мой земельный участок", а в действительности собственником его не является, то придется удостоверить противозаконное распоряжение.

Теперь рассмотрим понятие "письменная форма". И здесь в гражданском законодательстве мы не найдем легального определения письменной формы сделки. В общем положении о письменной форме сделки законодатель сразу указывает, что она совершается путем составления документа, выражающего ее содержание. Из письменных атрибутов обязательным является только подпись (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Систематическое и грамматическое толкование данной нормы приводит нас к выводу, что под письменной формой завещания следует понимать изложение воли завещателя в виде графических знаков (буквенных или иных), с помощью которых любой другой человек, знающий эти знаки, может понять смысл изложенной воли (ст. 1132 ГК РФ). Иными словами, письменная форма представляет собой конкретно-графическую систему, в которой текстовые или словарные записи могут быть предметом филологического анализа на уровне фонетики и графики.

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Основ законодательства РФ о нотариате текст нотариально удостоверяемой сделки должен быть написан ясно и четко, относящиеся к содержанию документа числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами. Фамилии, имена и отчества граждан, адрес их места жительства должны быть написаны полностью. Такие же требования предъявляются к завещаниям, удостоверенным должностными лицами органов исполнительной власти, и завещаниям, приравненным к нотариально удостоверенным[39].

Интересен следующий пример из практики. В районном суде г. Волгограда рассматривалось дело N 2-1519/2005 о признании завещания недействительным. В завещании в графе "Подпись" была написана только фамилия завещателя (которую суд расценил как подпись), без расшифровки полностью фамилии, имени, отчества. Представленные суду два экземпляра завещания отличались по содержанию - в экземпляре, хранившемся у нотариуса, после завещательного распоряжения была сделана допечатка: "Содержание статьи 535 Гражданского кодекса РФ нотариусом разъяснено". Суд, оценивая данные обстоятельства, указал, что "наличие в тексте завещания технических опечаток или дописок не является преградой для исполнения воли завещателя" и не является основанием для признания завещания недействительнымж[40].

В то же время есть и примеры точного следования букве закона при исследовании вопроса действительности завещания. Так, нотариус вынес постановление об отказе в совершении нотариального действия - выдаче И-ву свидетельства о праве на наследство по завещанию к имуществу Х-вой, умершей 7 декабря 1999 г., указав, что в завещании, удостоверенном 14 сентября 1999 г. нотариусом, месяц указан сокращенно, адрес не указан полностью, т.е. отсутствует наименование населенного пункта, из принадлежащего наследодателю имущества завещана часть жилого дома в долях, а какая именно - не указано. Действительно, в завещании число, месяц и год выполнены штампом. Допущено сокращение наименования месяца: "сен.", адрес наследодателя указан следующим образом: "Московская область, Одинцовский район, ул. Косой Клин, д. 23". Кроме того, И-ву завещана восточная часть дома 50/100 (пятьдесят сотых) долей дома с земельным участком площадью 0,1025 га, а Л-ву западная часть дома 50/100 (пятьдесят сотых) долей дома с земельным участком площадью 0,06 га, местонахождение земельного участка не указано. Был предъявлен иск об обжаловании действий нотариуса. Решением суда жалоба И-ва на действия нотариуса признана необоснованной[41].

Приведем еще один пример из судебной практики. Государственный нотариус г. Сходни Московской обл. 20 июля 2000 г. вынес постановление об отказе гражданке Глазковой в выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию после смерти гражданина Щербакова, наступившей 14 января 2000 г.. Причиной отказа послужило то, что завещание составлено с нарушением требований закона, а именно: дата составления завещания указана цифрами, а не прописью, в завещании отсутствовала запись о том, что копия завещания направляется на хранение в нотариальную контору, экземпляр завещания выдан не завещателю, а наследнице Глазковой, отсутствует номер, за которым завещание зарегистрировано в реестре регистрации завещаний. Решением Химкинского городского суда от 28 августа 2000 г. жалоба гражданки Глазковой на действия нотариуса была признана обоснованной, суд обязал нотариуса выдать Глазковой свидетельство о праве на наследство по завещанию. При этом суд указал, что завещание составлено ясно и недвусмысленно, допущенные при оформлении завещания нарушения не содержат оснований, установленных законом для признания сделки недействительной.

Присутствие нотариуса при подписании завещания наследодателем и свидетелями является обязательной составляющей удостоверения завещания (п. 13 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами). В этот момент нотариус наблюдает за тем, чтобы данное действие совершалось в надлежащем виде и надлежащим лицом (нельзя выйти в этот момент из нотариальной конторы или просто отвернуться). Для облегчения установления подлинности подписи завещателя после его смерти ему следует предложить полностью указать свои фамилию, имя и отчество, хотя закон этого и не требует. Другое дело, если завещатель расшифровал свои инициалы, но не подписал завещание, то тогда завещание следует признать недействительным. Однако вовсе не обязательно, чтобы подпись на завещании соответствовала подписи гражданина на паспорте или иных документах.

Без всех этих этапов нельзя удостовериться в подлинном свободном волеизъявлении гражданина. Присутствие завещателя обязательно на всех стадиях совершения завещания. Если завещание, написанное завещателем, подписывает рукоприкладчик, потому что в момент подписания он сам не может этого сделать, то присутствие завещателя и при подписании является обязательным.

Хотелось бы еще раз отметить, что присутствие при составлении завещания лиц, не указанных в ст. 1123 ГК РФ, может быть только с прямого согласия завещателя. Поэтому нотариус не вправе без его разрешения, выраженного в позитивной форме ("да, я согласен"), привлекать для оказания технической или иной помощи другого нотариального работника или лицо, осуществляющее техническое содействие нотариусу.