Наиболее проблемным на сегодняшний день и дискуссионным является вопрос: «Является ли судебный прецедент в РФ источником права?» Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

Вообще, в современной России сложилось двоякое отношение к судебному прецеденту. Одни ученые категорично считают судебный прецедент источником Российского права[40]. Такие ученые, как Н. В. Витрук, Г.А. Гаджиев, отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, признание судебного прецедента источником права будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни». Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды. Кроме того, судебное правотворчество имеет возможность более гиб­кого реагирования на вновь складывающиеся общественные от­ношения. Как справедливо отмечает Л.В.Смирнов, появление правотворческой фун­кции у судов и использование судебного прецедента как источ­ника права будет способствовать обеспечению прав и свобод че­ловека и гражданина. Для принятия нового источника права тре­буется привести уже существующие законы в соответствие с дан­ными положениями путем добавления в них статей о придании юридической силы судебному правотворчеству судов среднего звена РФ, а также судов субъектов РФ, поскольку именно они осуществляют высококвалифицированное рассмотрение дел. [41]

Кроме того, как отмечает, председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов, прецедентный подход позволит судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Особенно в наших условиях, когда существует определенный крен в сторону исполнительной власти. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти. [42]

Однако в вопросе о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против «концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией».[43] В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал B.C. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную». [44]

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, защищая       тезис о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие. Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Эта точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с законодателем – парламентом РФ. Такая позиция является достаточно распространенной. Так подчеркивалось, что «судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона»[45].

Согласимся с мнением Е.И. Спектор, который считает, что современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает "чистого" разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях же таких мотивов нет, а признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую "эластичность" и объективность реально действующих правовых норм.      Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует [46].

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию» и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент».[47]

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин, а именно в силу того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье.

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. В вышеизложенном параграфе, мы выяснили, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Р. Давида, полагают, на основании изучения и обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот, а  

именно,  что применительно к романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права».[48]

Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому «причисляют» правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Еще раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

И если мы говорим о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание прежде всего на такие ее составляющие, как: а) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие». Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество; б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ – «не подлежат введению в действие и применению» (ч. 6 ст. 125) и в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности.

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон от 23 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют Подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании акта неконституционным «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; [49]

Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую.

Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы.  Действительно, правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;[50] 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон;

Проанализировав данную проблему, хочется сделать вывод о том, что судебное правотворчество принципиально отличается от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в современной России обусловлено также и субъективными факторами. Среди них не последнюю роль играет весьма слабая  юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы и «сенаторов». Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень в экономической, социально-политической, культурной и иных сферах общества.

Субъективные факторы так же отмечает и Иванов Антон Александрович, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ в своем выступлении касающегося прецедента. Так, он говорит, что профессиональные качества судейского корпуса якобы не позволяют доверить ему такую важную функцию как формирование правовых позиций. Однако качество судебного корпуса, во-первых, вещь изменчивая, а во-вторых, это часто вкусовая оценка. Обычно такие высказывания свойственны людям, периодически проигрывающим дела в судах. С таким мнением нельзя не согласится.

Кроме того, он приводит еще одну объективную причину -- это и некоторая «келейность» в создании прецедентов. Он имеет в виду то обстоятельство, что законы принимаются парламентом, который избран волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, президентом (исполнительной властью) или парламентом (законодательной властью), то есть опосредованно по отношению к воле народа. На такой объективный недостаток [51]прецедентной системы, как мы выяснили указывают многие ученые.

Но как бы то ни было, но российский депутатский корпус с трудом формулирует абстрактные правовые позиции. На какие-то простые решения он способен, быстро может их принять, но когда речь идет о толковании фундаментальных норм, о создании принципиально новых правовых позиций, основанных на толковании предыдущих правовых позиций или принципов, то здесь прецедент намного более удобен и полезен, нежели чем принятие законов парламентом.

На наш взгляд недостатки прецедентной системы в условиях любой страны, в том числе и России, можно компенсировать. Во всяком случае, нет серьезных теоретических возражений против реализации системы прецедентного права в России, поскольку достоинства прецедентов значительно превышают их недостатки. Поэтому, на основании вышеизложенного хочется сделать вывод, что для «корректировки» создавшегося, явно ненормального, положения в области российского правотворчества несомненно требуется привнести новое в виде определения правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам.

Последнее является сравнительно легко осуществимым, поскольку современная судебная власть в России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков.

  Кроме того, резюмируя вывод, хочется так же добавить, что прецедент был все таки создан. Так, 21 января текущего года Конституционный суд РФ принял постановление N 1-П, ознаменовавшее новый этап в развитии отечественного налогового права и вообще юридической науки и практики.         Данным постановлением Конституционный суд РФ легализовал активно   применявшийся арбитражными судами в течение последнего десятилетия на   практике институт судебного прецедента как источника права вообще и налогового права в частности. Можно сколь угодно спорить с вышеназванным решением Конституционного суда РФ, но факт остается фактом: с 21 января 2010 года Россия де-юре стала страной прецедентного права.[52]Что означает данный факт? Это означает, что отныне юридическим регулятором налоговых отношений выступают не только нормы Налогового кодекса РФ и других актов законодательства о налогах и сборах, но и судебные прецеденты, представляющие собой правовые позиции судов определенного уровня по вопросам толкования и применения норм налогового законодательства.

Да, хотя, на сегодняшний день «де-юре» судебный прецедент принят только в отношении лишь одной отрасли права – налогового, как и в других странах романо-германского права, где сила прецедента распределена в зависимости от отрасли (см. 1 гл.) недалеко, на наш взгляд , то время, когда судебный прецедент будет «стоять наравне» с законом в РФ.

Если же рассмотреть внедрение прецедента в идеале, то для того, чтобы он смог прижиться в нашей стране, то на наш взгляд надо создать и утвердить определенную процедуру, способствующую быстрому закреплению судебных решений в качестве прецедента;

создать орган - фильтр, который бы отменял прецеденты, которые не соответствуют (или перестали соответствовать) реалиям общественной жизни.[53]

Заключение

В данной работе, мы раскрыли теоретические аспекты понимания судебного прецедента, то есть дали наиболее точное определение судебному прецеденту, охарактеризовали его основные признаки, рассмотрели его положение как источника права в различных правовых системах, в том числе и в РФ.

Мы выяснили, что под судебным прецедентом необходимо понимать решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

Основными признаками судебного прецедента, отличающего его от остальных источников права относят: создание судебного прецедента только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами; судебный прецедент требует определенной юридической процедуры; судебный прецедент обладает обязательностью применения; судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в сборниках.

Так же, мы разграничили понятие «судебный прецедент» и «судебная практика». Мы выяснили, что данные термины являются нетождественными, как это считают некоторые теоретики права.

Кроме того, изучив место судебного прецедента в англо-саксонской правовой семье, в частности в Англии и в США мы выяснили, что хоть данные страны относятся к одной правовой семье, но прецедент применяется по разному, так , мы выяснили, что правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесеные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жёстко, в силу различных обстоятельств, в том числе, особенностей федеративного устройства страны. Во-первых Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику.

Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Кроме того, рассмотрев положение судебного прецедента в различных странах (Италия, Франция, Германия, Норвегия), мы выяснили, что среди специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского права следует назвать его «дифференцированный», своего рода «избирательный» характер применительно к различным отраслям права и что в романо-германской правовой семье судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее, выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права.

Проанализировав факт все большего влияния судебного прецедента в странах континентальной системы права и все большее влияние законов в англо-саксонской правовой системе, мы выяснили, что в мире усиливаются процессы так называемой конвергенции (смешение правовых систем).

Мы рассмотрели и проанализировали все положительные стороны признания «де-юре» судебного прецедента источником права в РФ и отрицательные стороны, тем самым сделали вывод, что все-таки, необходимо признать судебный прецедент источником Российского права, такое признание в Российской Федерации явле­ния судебного прецедента в качестве источника права позволит более оперативно восполнять пробелы в законодательстве, со­вершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод, что способствует формированию правовой государственности. Следо­вательно, в современной России сложились все предпосылки для появления нового источника права.

Список нормативных актов и литературы

Список нормативных актов

1. Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

2. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 07.06.2004) "О Конституционном Суде Российской Федерации"//СПС Консультант Плюс.

Список литературы