Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англосаксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. И в нашей работе, хотелось бы проанализировать развития положения судебного прецедента в Англии, и особенности положения судебного прецедента в США, как наиболее «ярких представителей» стран, где судебный прецедент является главным источником права.

Так, одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедента "почти везде" и почти всегда "в той или иной степени" "убеждающей силой", поскольку одна из его структурных частей под названием «stare decisis» (решить так, как было решено ранее) - это "правило фактически повсеместного применения", но и наличие "сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента"[24]

Наличие данной особенности английской доктрины прецедента, органически сочетающего в себе наряду с убеждением принуждение, обусловлено историческими условиями развития правовой системы Великобритании, а конкретнее - сложившимися в судебной практике страны своеобразными "правилами применения прецедента", целью которых, по наблюдению исследователей, является реализация весьма важного положения о том, что "английское право в широкой степени основано на прецеденте".

Последнее, однако, равно как и одновременно не только убеждающий, но и "сугубо принудительный" характер английского прецедента - весьма важного источника (формы) права, порожденного судами, вовсе не означает "безграничности" судебного правотворчества.

Как отмечают некоторые теоретики права,  английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или - если статут отсутствует - уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой".[25]

Наряду с относительно ограниченной юридической силой и влиянием английского, "классического" прецедента, а также с его органически сочетающим в себе элементы убеждения и строгого принуждения характером судебный прецедент, именуемый "классическим", обладает также такими чертами и особенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность, допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность.[26]

В английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является ли прецедент источником права или не является, содержит ли он в себе новые нормы или принципы ("зачатки" правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным.

Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись и ведутся лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и, соответственно, судебных прецедентов на английское право, соотношения "суверенитета суда" и "суверенитета Парламента", судебного прецедента и парламентского статута.

В настоящее время прецедентное право дополняется законом (статутом).  Нормы, выработанные прецедентами, все больше включаются в статуты, тем самым расширяется круг общественных отношений, регулируемых законом.

Действительно, многие составы уголовных правонарушений получили законодательное закрепление, охватив почти все основные институты Общей части, за исключением определения конкретных форм виновности и критериев невменяемости, сформулированных в судебных прецедентах. Например, вопрос о невменяемости подлежит решению по правилам, изложенным в постановлении Палаты лордов по делу Мак-Нотена 1843 г.

Английский юрист П. Бромхед приводит результат взаимодействия прецедента и статута "путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас большая часть стены покрыта надписями - растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов".

Так, спорные вопросы в гражданском праве решаются как на основе прецедентов, так и на основе статутов. Поэтому можно согласиться с А.А. Максимовым, который обоснованно считает что прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру»[27].

Следовательно, английская правовая система продолжает развиваться во взаимодействии судебных прецедентов и статутов. Поскольку в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей этой правовой системы все вновь принятые статуты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых   они попросту не могут функционировать, так как прецеденты истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.      

 В отличие от английского, "классического" ("эталонного") понятия и представления о прецеденте как о судебном акте, характеризующемся вышеназванными признаками, включая прежде всего строгую обязательность и "сугубо принудительный" характер, американская модель прецедента, особенно в современном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями развития американского общества и государства, от английской модели прецедента[28].

Однако, по мнению М.Н. Марченко не подлежит сомнению и то, как об этом свидетельствуют американская "прецедентная" теория и практика, что американский прецедент и его понятие, по мере развития судебно-правовой системы страны, все более отдаляются от английского, "классического" прецедента и его понятия. М.Н. Марченко выделяет несколько причин:

1) Развивающейся идеей в стране о американской "юридической исключительности" (American Judicial Exceptionalism).

2) Влиянии на правовую систему США и прецедентную практику в стране сохранявшегося на значительной ее части (в основном в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства.    

Кроме того, на появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США; проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации.

Отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа «stare decisis» на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих законов и конституционных актов.

Особенность американской теории и практики применения прецедента обусловлена тем, что в силу исторически сложившегося характера отношений между федеральными судебными органами и судами штатов в США нет "высшей судебной власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику на уровне отдельных штатов". Это означает, что в стране нет такого судебного органа, который бы (например, в России это делает Верховный Суд РФ), занимаясь обобщением практики применения нижестоящими судами тех или иных нормативно-правовых актов, принимал бы по результатам ее обсуждения "руководящие" или иные, прецедентные по своему характеру, разъяснения.

Сходные, но не идентичные функции, направленные на унификацию в масштабе страны писаного и неписаного (прецедентного) права, а также юридической практики, выполняет созданная еще в 1892 г. так называемая Национальная конфедерация уполномоченных по унификации законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), состоящая из судей, адвокатов и других юристов, делегированных на нее в качестве представителей различных штатов.

В отличие от высших судебных инстанций Великобритании, Верховный суд США, будучи наделенным прерогативами толкования Конституции, государственных договоров, статутов, административных приказов и других актов, в своих решениях, имеющих прецедентный характер, может не только констатировать факт несоответствия рассматриваемого акта конституционным положениям, но и объявлять его недействительным.

При этом, как отмечают исследователи, Верховный суд США, опять же в отличие от высших судебных органов Великобритании и ряда других государств, не монополизирует функции нормоконтроля, а "разделяет их почти со всеми судами штатов и федеральными судами".

В практическом плане это означает, что принцип «stare decisis», предполагающий наличие обязательной ("связующей") юридической силы у одних актов судебного нормоконтроля по отношению к другим, распространяется не только на соответствующие решения Верховного суда США как высшей и самой авторитетной судебной инстанции государства, но и на решения ряда других судебных органов США, в частности на решения всех остальных федеральных судов, включая окружные суды (U.S. District Courts) и окружные апелляционные суды (U.S. Courts of Appeals), а также на решения судебных органов отдельно взятых штатов.[29]

Согласно данному принципу каждый нижестоящий федеральный суд США должен действовать в соответствии с решениями вышестоящего федерального суда, принятыми по любому вопросу, в том числе касающемуся толкования федерального права.

В тех же случаях, когда федеральный суд "обращается" к правовой системе того или иного штата, он обязан следовать решениям соответствующих судебных органов штата постольку, поскольку они не противоречат федеральному законодательству.

На уровне отдельно взятых штатов устанавливается аналогичная федеральной иерархия судебных прецедентов, включая те из них, которые возникают в процессе толкования судами действующего на уровне штатов "местного" конституционного и текущего законодательства.

Верховный суд штата, так же как и Верховный суд США, не связан своими прежними решениями прецедентного характера, а может, не нарушая  Действующего законодательства, при необходимости их изменять или свободно "преодолевать, создавая при этом новые нормы права".

Высшему судебному органу штата, в соответствии с действующим законодательством и прецедентным правом, принадлежат полномочия "окончательного решения вопросов", которые касаются толкования нормативно-правовых актов, принятых законодательными или любыми другими органами штата, а также - "рассмотрения дел на уровне штата».

При этом как Верховный суд США, так и верховные cуды штатов, равно как и все другие суды, "учрежденные актом Конгресса, могут, согласно законодательству Федерации, по мере необходимости устанавливать правила, регулирующие их деятельность".

Аналогичные им Судейские правила, как известно, существуют в Англии (с 1912 г.) и в ряде других стран общего права. Однако американский вариант этих правил отличается тем, что некоторые из них обладают юридической силой, превышающей силу закона.

Наряду с отмеченными особенностями американской модели прецедента - особенностями его выражения и практического применения, в западной юридической литературе указывается и на другие его специфические черты.

Отличие правила прецедента в США усложнено в силу особого элемента - федеративной структуры страны, пишет Р. Давид, это мешает правилу «stare decisis»  действовать в США с той же силой, что и в Англии. В зависимости от обстоятельств американские юристы делают упор либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права.[30]

Определенная особенность положения судебного прецедента в американском праве вообще и в американском конституционном праве в частности, отмечает                                   М.А. Никифорова, предопределена с самого начала тем фактом, что в отличие от англичан, американцы положительно относились к писаному праву и к кодификации[31].                               

В каждом штате действует самостоятельная система прецедентного права. Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает судам при обнаружении пробела в федеральном праве обращаться к праву штатов, то есть к судебным прецедентам других штатов.   

В каждом штате действует самостоятельная система прецедентного права. Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает судам при обнаружении пробела в федеральном праве обращаться к праву штатов, то есть к судебным прецедентам других штатов.                               

Сложившаяся практика такова, что федеральные суды и суды штагов по своему усмотрению вправе выбирать между применением права штата и созданием федерального прецедентного права.

Неоднозначное решение вопроса о существовании федерального прецедентного права сказывается на вопросе о действии принципа прецедента при взаимодействии федеральных судов и судов штатов. Полагается, что нижестоящие суды штатов связаны решениями вышестоящих по вопросам, относящимся к праву штатов, и по вопросам, относящимся к федеральному праву, решениями федеральных судов, особенно Верховного суда. Федеральные суды связаны решениями федеральных судов и судов штатов по вопросам, относящимся  к ведению штатов, если они не противоречат федеральному праву.     

Подводя итог вышеизложенному,  хочется сделать вывод о том, что выступая в качестве однопорядкового явления и понятия вместе с английской, "классической" моделью прецедента и обладая при этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и чертами, американская модель прецедента имеет в то же время свои весьма значительные по сравнению с ней особенности. Однако одно остается неизменным – данный источник права является основным в странах общего права, которая даёт возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия  соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права. В современный период в США и в Англии судебный прецедент продолжает играть важную роль в правовой системе, являясь источником права.