Частью 2 ст. 23 Конституции РФ устанавливается, что ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

Статья 25 Конституции Российской Федерации гласит: "Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения". В части 3 ст. 35 Конституции РФ говорится: "Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда".

В УПК судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия предусмотрен в случаях, указанных п. 4-9 и 11 ч. 2 ст. 29. В их число входят:

• производство осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

• производство обыска и (или) выемки в жилище;

• производство личного обыска;

• производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;

• наложение ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи;

• наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях;

• контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Судебному порядку получения разрешения на производство следственного действия предшествует вынесение следователем, дознавателем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о проведениях следственного действия (образцы постановлений см., например, в Приложениях 72, 78, 81 и др. к ст. 476 УПК). В постановлении-ходатайстве должно быть указано следственное действие, а также когда, где, у кого оно проводится и в связи с чем.

Затем следователь, дознаватель должен получить согласие прокурора о возбуждении перед судом ходатайства о проведении следственного действия.

Если прокурор не возражает против этого, он накладывает на постановлении резолюцию "Согласен", ставит свою подпись и дату. В случае, если прокурор не поддерживает ходатайство, он на постановлении пишет "Не согласен", расписывается и указывает дату.

В силу п. 10 ч. 2 ст. 37 УПК прокурор вправе и отменить незаконное или необоснованное постановление следователя или дознавателя, руководствуясь при этом правилами, предусмотренными законом.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня.

Ходатайство рассматривается судьей по месту производства предварительного следствия. Ходатайство может рассматриваться судьей и по месту производства следственного действия.

Срок рассмотрения ходатайства - не позднее 24 часов с момента его поступления.

Кодексом установлен следующий порядок рассмотрения ходатайства.

Участие прокурора, следователя и дознавателя в судебном заседании не обязательно. Но они (отдельно друг от друга или вместе) вправе прибыть в суд и принять участие в судебном заседании с тем, чтобы убедить судью в необходимости производства следственного действия.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Постановления о разрешении производства следственного действия составляются судьей по образцам, приведенным в перечне бланков процессуальных документов судебного производства (ст. 477 УПК) - см., например, Приложения 8, 10-12.

Вынесенное постановление направляется лицу, заявившему ходатайство.

Получив постановление судьи о разрешении производства следственного действия, следователь, дознаватель составляет соответствующее постановление о производстве требуемого следственного действия и приступает к его реализации.

Кодекс, однако, допускает производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска без получения судебного решения.

Подобное возможно лишь в исключительных случаях, когда это не терпит отлагательства, как в случае, например, личного обыска задержанного, или когда в ходе выемки появились основания для производства обыска.

Производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска в таких ситуациях производится на основании постановления следователя, дознавателя.

Произведя осмотр, обыск или выемку, следователь обязан уведомить об этом судью и прокурора. На выполнение этого действия отводится 24 часа с момента начала производства следственного действия. Уведомление носит письменный характер.

К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия.

Цель данного уведомления - "проверка законности решения о его производстве".

Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного следственного действия. По окончании проверки он выносит постановление либо о его законности, либо о его незаконности (см., например, Приложение 9 к ст. 477 УПК "Постановление о проверке законности производства обыска (выемки) в жилище"). В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 настоящего Кодекса.

Прокурор также должен проверять обоснованность производства следственных действий.

93. Крайняя необходимость как обстоятельство, исключающее преступность деяния: понятие, условия ее правомерности, отличия от обоснованного риска.