Авторский договор необходимо отличать (отграничивать) от иных видов гражданско-правовых договоров и иных форм договорного регулирования.

На практике встречаются случаи смешения авторского и агентского договора. Нередко авторский договор становится частью договора простого товарищества, когда один из товарищей передает свои произведения в качестве доли при создании простого товарищества (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 2003 г. №3034/03[26]). При этом важно подчеркнуть, что смешанные соглашения должны содержать все существенные условия авторского договора.

Зачастую авторский договор смешивают с трудовым договором. В этой связи на практике возникает вопрос: нужно ли дополнительно к авторским договорам заключать трудовые договоры с авторами? Кому принадлежат права на произведение созданное в рамках трудовой деятельности?

Как закреплено в п. 1 ст. 14 Закона «Об авторском праве….» авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение) принадлежит автору служебного произведения. При этом исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Таким образом, хозяйствующие субъекты, получившие произведение в рамках трудового договора могут воспроизводить и распространять такие произведения в любые сроки, в любом объеме, в том числе переиздавать произведения, не спрашивая на это согласия авторов.

Вышесказанное влияет на прямой интерес хозяйствующих субъектов получить авторское произведение именно по трудовому, а не авторскому договору, тем самым распоряжаться произведением как служебным объектом. Между тем, главным, но не определяющим критерием создания служебного произведения является наличие между сторонами трудового договора, регулирующего трудовые правоотношения. Еще раз подчеркнем, что это не определяющий критерий, а лишь необходимый базис среди всех остальных признаков создания произведения.

На практике, конечно же, хозяйствующие субъекты всячески стараются обойти названный критерий. Например, «издательство заключило с П. договор на подготовку слайдов для фотоальбома. При переиздании альбома издательство отказалось выплатить автору вознаграждение, ссылаясь на то, что слайды являются собственностью издательства, поскольку с автором был заключен трудовой договор. В качестве доказательства издательство указывало на то, что с автором был произведен расчет платежным поручением. Но это само по себе никакого значения для определения природы договора иметь не может. Поскольку иных доказательств наличия трудовых отношений с автором издательство не представило, его доводы были признаны судом несостоятельными, и в пользу автора было взыскано вознаграждение за переиздание»[27]. Безусловно, необходимо учитывать и те фактические обстоятельства, когда произведение является служебным, созданным в рамках трудовых правоотношений, но между сторонами отсутствует трудовой договор. В таком случае, наличие трудовых правоотношений и как следствие служебный характер произведения – предмет доказывания в суде.

Важно подчеркнуть, что в тех случаях, когда заключенный сторонами договор, в рамках которого создано авторское произведение, не содержит четкого указания на его трудовой характер, вывод об этом может быть сделан лишь при наличии следующих условий.

Во-первых, необходимо учитывать, что предметом трудового договора является трудовая деятельность работника, соответствующая его должности и квалификации. Соответственна такая деятельность должна носить творческий характер, как, например, работа штатного переводчика издательства или штатного фотографа журнала, то есть автор исполняет конкретную трудовую функцию. В некоторых случаях, однако, трудовой договор может быть заключен и на выполнение творческой работы.

Во-вторых, в том случае, когда трудовой договор был заключен, необходимо установить, входило ли создание данного творческого произведения в трудовые обязанности его автора. Если произведение создано хотя и штатным работником организации, но не в связи с исполнением им своих трудовых обязанностей, автор произведения пользуется всеми предусмотренными законом правами, включая право на использование произведения.

В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. №8 «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений»[28], которое применяется в настоящий момент со значительными ограничениями, работа по трудовому договору в рамках служебного задания именуется «плановой». Как подчеркивает в Постановлении, плановой следует считать ту работу, выполнение которой предусматривалось утвержденным для автора индивидуальным планом, а также опубликованную работу, зачтенную с согласия автора в выполнение плана его работы.

Сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов организации, с которой он находится в трудовых отношениях, не может служить основанием для вывода, что выполненная автором работа является плановой.

В юридической литературе приводится следующий показательный практический пример: «З., будучи режиссером-постановщиком научно-популярного фильма, по согласованию со сценаристом написал дикторский текст к этому фильму. Студия отказалась выплатить З. вознаграждение, ссылаясь на то, что тот является штатным работником студии и за свою работу получает заработную плату. Однако поскольку З. доказал, что в обязанности режиссера-постановщика не входит написание дикторского текста, его требование было удовлетворено»[29].

Таким образом, при разграничении авторского и трудового договора необходимо проанализировать складывающиеся правоотношения, дать ответ на вопрос: выполнена ли авторская работа в рамках трудового соглашения, по «плану», входила ли такая работа в обязанности работника. Также заметим, что при заключении одновременно авторского договора и трудового договора (когда соглашения не дублирую друг друга) произведение должно считаться созданным по авторскому договору, при соблюдении всех вышеназванных условий.