Уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях, которые производятся с участием подзащитного подозреваемого или обвиняемого. Это действенное средство осуществления защитником своих функций на предварительном следствии. Надо ли ему участвовать в следственных действиях, решает сам защитник. Однако он обязан это делать, если подзащитный изъявил такое желание, а также в случаях, когда тот является несовершеннолетним либо страдает психическими или физическими недостатками, препятствующими самостоятельному осуществлению защиты.

Даже тогда, когда адвокат считает, что его присутствие на том или ином следственном действии ничего не дает с точки зрения защиты, но подзащитный настаивает на своем, игнорировать его волю было бы неверным в этическом, да и в правовом плане.

 Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием подозреваемого должно быть гарантировано обязанностью следователя своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства. Закон (ст. 44 УПК) не оставляет сомнений относительно обязанности следователя ставить защитника в известность о намерении осуществить конкретное следственное действие с его подзащитным. И тем не менее есть необходимость адвокатам сразу же после вступления в дело ставить в известность следователя в письменной форме о намерении принимать участие в следственных действиях.

Нередко защитник оказывается не в состоянии принять участие в том или ином следственном действии в назначенное следователем время и вынужден просить перенести его.

Если это можно сделать без ущерба для расследования, следователи обычно удовлетворяют просьбу адвоката. Однако некоторые следственные действия носят неотложный характер и промедление с ними чревато утратой доказательств. К тому же у следователей в производстве, как правило, находятся десятки уголовных дел. Поэтому адвокату, принимающему на себя защиту по новому делу, целесообразно соизмерять свои возможности, чтобы не создавать осложнений следователям или не свести защиту к участию лишь в допросах подозреваемого и обвиняемого [35, c.48].

Участие адвоката в следственных действиях неравнозначно присутствию при их производстве. Защитник в силу новой редакции ст. 48 УПК получил право задавать вопросы допрашиваемым лицам, не испрашивая согласия следователя. Следователь обязан занести в протокол как вопросы, так и ответы. Если защитник сочтет, что записи сделаны неправильно, неполно, неточно, он может потребовать внести в протокол замечания по этому поводу. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Это новшество породило некоторые трудности как для следователей, так и адвокатов. Во-первых, как понимать термин “допрашиваемые лица”? Это те, которых вызвали на опрос, или участники других следственных действий?

Бесспорно, что под допрашиваемыми лицами следует понимать не только тех, кто является участником такого следственного действия, как допрос. Допрос ведется и на очной ставке (ст. 173 УПК). Но, с этой точки зрения, право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам распространяется и на предъявление для опознания, а также на проверку показаний на месте. Элементом процессуального порядка предъявления для опознания является обязанность опознающего дать объяснения, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет. Если опознающий не назвал этих примет, защитник вправе задать ему соответствующие вопросы.

К сожалению, некоторые следователи право защитника задавать вопросы допрашиваемым связывают исключительно с допросом подозреваемого или обвиняемого. Например, при опознании подозреваемого в разбойном нападении, потерпевший заявил, что опознал его, но ограничился только ссылкой на то, что он запомнил рост и плотное телосложение. Защитник вправе задавать опознающему вопросы, касающиеся его пояснений.

Правом задавать вопросы подзащитному адвокат обладает и при участии в проверке показаний на месте. Поскольку это следственное действие производится только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый дал “признательные” показания, то большинство адвокатов не видят смысла участвовать в нем. А напрасно. Защитник может обратить внимание на несоответствие воспроизведенных показаний обстановке на месте происшествия и задать вопрос, как это обстоятельство может объяснить подозреваемый (обвиняемый). Есть случаи, когда подзащитный не сумел дать вразумительного ответа, когда он заявлял, что оговорил себя на допросе.

К числу следственных действий, участие в которых адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного, относится назначение и производство экспертизы. Например, защитник может обнаружить, что производство экспертизы поручено лицу, принимавшему участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, что является основанием для отвода (ст. 62 УПК). Эту юридическую тонкость подозреваемый может не знать.

Помощь защитника при назначении экспертизы может состоять в заявлении ходатайств о назначении эксперта из числа указанных им лиц или о включении дополнительных вопросов. Так, по делу по обвинению в умышленном убийстве М., азербайджанке по национальности, следователь прокуратуры Красногвардейского района Москвы назначил судебно-медицинскую экспертизу, от заключения которой во многом зависело решение вопроса о доказанности вины М. Исследовалась версия об убийстве потерпевшего во время ссоры случайным знакомым М. Защитник обратил внимание на то, что по характеру смертельного ранения оно было нанесено с большой силой, и, скорее всего, лицом высокого роста, как и убитый. Обвиняемая же была небольшого роста. С согласия следователя постановление о назначении экспертизы было дополнено соответствующими вопросами, сформулированными защитником. Эти вопросы во многом способствовали установлению истины по делу.

Представляется целесообразным дополнить процессуальный статус защитника правом участвовать с разрешения следователя в производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого. Большинство ходатайств защитника о производстве следственных действий касается допросов лиц, которые, как предполагается, могут дать показания в качестве свидетелей в пользу обвиняемого или подозреваемого. Следователи обычно стремятся сами проверить алиби путем вызова на допрос свидетелей, убедиться в том, действительно ли есть смягчающие вину обстоятельства. Но встречаются и факты предвзятого отношения к такого рода сведениям как явной дезинформации.

Сталкиваясь с подобным отношением следователей, защитники используют свое право заявлять ходатайства о производстве следственных действий, результаты которых могут привести к опровержению подозрения, предъявлению обвинения по менее строгому закону и т. д.

Очень часто на практике применяется следственный эксперимент. В ходе следственного эксперимента адвокат может составить непосредственное представление о произошедших событиях. Хороший результат достигается тщательной подготовкой к нему, воспроизведением наиболее полной картины случившегося.

Например, при подготовке и проведении следственного эксперимента по определению видимости дороги в направлении движения и видимости пешеходов, адвокат потребовал, чтобы были соблюдены аналогичные погодные условия (пасмурно), календарное время происшествия, внешний световой фон, учет аналогичной дорожно-транспортной обстановки (наличие попутного и встречного транспорта) и т.д. В результате следственного эксперимента адвокату удалось убедить следователя, что трех пешеходов, которых сбил водитель, заблаговременно увидеть было невозможно, что затем подтвердила и автотехническая экспертиза [36, c.28].