Несколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения спор. Суть его сводилась к тому,что известная компания, являющаяся дистрибьютором товаров всемирного гиганта, предъявила претензии к конкурентам.
По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в рекламе, можетосуществляться только с разрешения правообладателя, и поэтому использовать эти знаки на фасадах магазинов, в рекламных публикациях и т.д. продавцы не имеютправа. С точки зрения конкурентной борьбы ситуация понятна. Официальный дилер борется с “серым” импортом, однако юридически ситуация неоднозначна. С однойстороны, владелец товарного знака имеет право запретить его использование третьими лицами, но, с другой стороны, продавцы, торгующие данным товаром, неявляются производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этим товарным знаком (а значит, не представляют опасности для производителя). Болеетого, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличивают стоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большего количества людей вголовах возникает ассоциативная связь между товаром, производителем и его товарным знаком.
На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков в рекламе другими лицамирешена в компьютерном бизнесе. Любой продавец, продающий товар, имеет право использовать товарные знаки производителей программного обеспечения илиоборудования, но при этом есть жесткое предписание на указание владельцев данных товарных знаков.
Оценкатоварных знаков
С каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с конкретным товарным знаком,возрастает конкретная рыночная стоимость товарного знака.
Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализацией товарногознака.
И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в гораздо большую сумму, чемвсеоставшиеся активы компании.
К примеру, владелец товарного знака “Marlboro” (всемирно известный табачный гигант) неоднократнозаявлял, что даже если вдруг все заводы перестанут принадлежать компании, то, владея лишь известными товарными знаками, компания способна в кратчайшие срокивосстановить свои позиции на рынке.
В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставный капитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этомочевидно, что оценкой столь сложного нематериального актива занимаются сертифицированные специалисты.
БРЕНДЫИ ЛЖЕ-БРЕНДЫ
Подделкипод успешные бренды
Под незнакомым большинству иностранным словом “мимикрия” будет подразумеваться такое широкораспространенное в России явление, как подделка “раскрученных” в рекламном смысле брэндов.
У этого явления есть свои создатели — дизайнеры, будем называть их “мими-креаторы”, которые с помощьюсовременных технологий “ваяют” методом клонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему брэнду-оригиналу, который сам сделал свою известность.
Как правило, “новорожденные бренды” очень жизнеспособны! Врожденная узнаваемость позволяетим без особого труда окупать затраты на свое создание. К тому же, как показывает практика, двойники умело пользуются ошибками в юридической защитесвоего прототипа.
Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда люди накладывают грим,подбирают соответствующую одежду, копируют жесты, походку и очень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников.
В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своего прототипа. Так и в данном случае,качество клонирования бывает разным. У одних оно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, “не отличит и мать родная”. У других сходство только внешнее.Причем, по мнению родителей, те изменения, которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным. Так, например, замена бороды на бакенбарды,по мнению их создателей, действительно качественным образом меняет внешний облик!
Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей клонов обратно пропорциональнастепени похожести на прототип. Говорят, среди креаторов даже наметился раскол на честных воров (которые крадут и краснеют одновременно), и смелых, которые нестесняются выставлять свои произведения на конкурсы.
Классификацияподделок
Для того, чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повысить грамотностьмими-креаторов), попытаемся составить условную классификацию подделок.
Первое деление основано на степени “творческих” изменений прототипа.
Тип первый — “фотографическое сходство”. У юристов и математиков это называется тождеством.
На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будем концентрировать на немвнимание.
Тип второй — примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случай есть специальный термин:“сходный до степени смешения”. Пример может выступать два бренда “Санлайт” (в переводе — солнечный свет) и “Саншайн” (в переводе — “солнечное сияние”).
Слева – Sunlight; справа – Sunshine
Вторая линия деления основана на ключевом элементе брэнда — слове или дизайне.
Тип третий — “тёзки”. Этот тип основан на игре буквами, пробелами, словами и т.д.. Примеры: “Нордмед”(ТОО) и “Норд Мед” (ЗАО) (см. “Деловой Петербург” № 10 (393) от 02.02.1998 года); “Стройпрайс” (Издательского дома “Атлант”) и идентичное ему издание “Строй”,выпускаемое ЗАО “Прайс” (при этом название выпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено в опасной близости с названием издания), “Бленд-а-мед”и “Беламед”.
Торговая марка "Беламед" белорусской фирмы.
Журнал «Строй» ЗАО «Прайс» – слева; журнал «Стройпрайс» ИД «Атлант» – слева.
Тип четвертый — сходство по “одежке”. Дизайн — дело тонкое. И, как утверждают специалисты, вседело в условности границ, отделяющих замыслы создателей. Как и в предыдущем случае, у этого типа мимикрии тоже может быть как минимум два уровня сложности— примитивный и интеллигентный. Творчество второго уровня представляет особый интерес, поскольку основано на виртуозном владении таким сложным инструментом,как цветографическая концепция (ЦГК). С ее точки зрения, важны те цветовые пятна, которые составляют основу дизайна. При этом мелкие детали внутри цветовогопятна могут различаться, но общее зрительное восприятие будет идентичным. Ярким примером может служить сравнение этикеток масла “Короли” и его российскогодвойника “Южное”.
Сходство двух разных дизайнов, построенных на одной ЦГК.
Тип пятый — контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученной сюжетной линии. Удачныйпример: “Девушка с косичками” от Алеко и базовый прототип “Лосенок чемпионата мира по хоккею” от губернатора. Еще более изысканным примером является рекламасигарет “Ява”, построенная “по мотивам” известного рекламного ролика “Кока-Колы” с белыми медведями. Ключевое сходство с базовой рекламойзаключается в выброшенных медведями бутылками с темно-коричневой жидкостью...
Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служат наиболее известные брэнды.Среди первых “жертв” на отечественном рынке выделяется производитель одного из самых популярных брэндов практически самого популярного напитка. Конечно, речьидет о “Балтике”. Уже появились рыбки “под Балтику” и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предсказуемы при нынешних темпах роста популярности торговыхмарок “Балтики”.
Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появление двойников у таких крупнейшихпроизводителей, как Мултон (соки “Нико” и “Добрый сок”), Вимм-Билль-Данн (серия молочных продуктов “Чудо”) и других лидеров сегментов товарного рынка.
Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей, которым уход импортныхконкурентов после кризиса августа 1998 года помог заполнить внезапно освободившиеся пустоты аналогичной на вид продукцией.
Инструментыправовой защиты
Многие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми из российских законов, уверены в своейбезнаказанности. Однако это иллюзия или, как еще говорят: “На каждого мудреца довольно простоты”.
На пути расцвета клонирования брэндов грамотный юрист, отстаивающий интересы базового прототипа, можетпротивопоставить следующие аргументы, основанные на специальных законах. А именно:
1. Закон “Об авторском праве и смежных правах” № 5351-1 от 09.07.93 г. Этот закон охраняет произведениянауки, литературы (в том числе названия брэндов), искусства (в том числе дизайн брэндов, логотипы). Согласно статье 6 указанного закона “авторское правораспространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме…изображения (рисунок,эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д. ); объемно-пространственной(скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.)”. Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения (включая его название), которое удовлетворяет требованиям п. 1настоящей статьи (является произведение науки,литературы, искусства и результатом творческой деятельности) и может использоваться самостоятельно,является объектом авторского права.
Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видов имущественных авторскихправ право на переработку, то есть право переделывать, аранжировать или иным образом перерабатывать произведение.
Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даже незначительныеизменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческого характера не являются препятствием для использования данного механизма защиты противдвойников.
2. Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” №3520-1 от 23.09.92 г.
Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобы наказать нарушителя, необходимоиметь зарегистрированный товарный знак. Напомним, что авторское право возникает с момента создания произведения, а право на товарный знак — только с моментаего государственной регистрации. При существующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это уходит около 6 месяцев. Поэтому хвататься за этотинструмент, когда уже заметили “близнеца”, практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромные преимущества, если, конечно, грамотно импользоваться. Для того, чтобы грамотно им пользоваться, необходимо товарный знак иметь заранее, а для этого его нужно зарегистрировать через специалистов —патентных поверенных. Преимущество данного инструмента заключается в том, что исключительные права удостоверяются государством и владелец товарного знакаимеет одобренную законом монополию на использование данного знака. При этом над данным товарным знаком существует некий так называемый патентный зонтик, однойиз составляющих которого является термин “сходный до степени смешения”. Иными словами, если товарный знак конкурента будет иметь несущественные в деталяхотличия от вашего товарного знака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистрирует товарный знак конкурента, а Арбитраж при рассмотрении данногоспора будет считать знак вашего двойника нарушителем.
3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемых данным законом, выделим дваобъекта: изобретения и промышленные образцы. В изобретениях даже предусмотрен специальный класс для защиты оригинальных рекламных конструкций и устройств(G09F). Промышленный образец — это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. Промышленный образец на патентном слэнгеназывают дизайнерской монополией. Формы упаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрану данного инструмента. При использовании данногоинструмента решающую роль оказывает профессионализм патентного поверенного, который будет составлять вам заявку. Как правило, хорошие заявки защищаютнесколько вариантов изделия. Таким образом, поверенный как бы блокирует возможные подделки под оригинал.
Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайне трудно, поскольку объемправовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков, отображенных на фотографии изделия(макета, рисунка). Иными словами, если какой-либо из признаков, указанных в патенте не используется двойником, то формально это может быть признанонезависимым промышленным образцом со всеми вытекающими от сюда правовыми последствиями. Однако несмотря на сложность использования этого инструмента,существуют положительные результаты в виде судебных прецедентов. Так, в Петербургском Арбитраже уже в двух инстанциях рекламное агентство “Стоик”выиграло у рекламной группы “ШАР” спор о нарушении исключительных прав на промышленный образец. Данный спор рекламистов неоднократно освещался в местной прессе.Предметом спора послужили рекламно-информационные установки на улицах Санкт-Петербурга.
Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок и начали разговор об инструментахправовой защиты (Закон “Об авторском праве и смежных правах”, Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”,“Патентный закон”). Сегодня мы продолжаем начатую тему.
Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”.
Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона, однако по содержаниюнормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного закона представляют реальную опасность для создателей двойников. Согласно статье 4, недобросовестной конкуренциейпризнаются “любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которыепротиворечат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могутпричинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”. Статья 10 данного закона приводит неисчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции: “распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другомухозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и местаизготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарамидругих хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) продажа товара с незаконнымиспользованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции,выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущейредакции) получение, использование, разглашение научно— технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”.
Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестной конкуренции, которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению), ноне указанных в статье 10. Пример: “Стоик” — “ШАР”.
Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор, возникший в антимонопольномкомитете (МАП) в Москве между двумя известными зарубежными производителями травяных и цветочных шампуней. В 1997 году британская компания “Клэйрол” вышлана российский рынок с новой серией шампуней “Хербал Эссенсис” с цветочным ароматом на основе родниковой воды. Год спустя французская фирма “Пари Элизе”выпустила похожую серию шампуней под названием “Нэйчурал Экстракт”. Флаконы новой серии напоминали “детище” предшественников и пользовались у покупателейтакой же популярностью. Специалистами была признана идентичность флаконов, а отличительные различия охарактеризованы как не влияющие на степень сходства.Кроме того, подражание нашли даже в названиях серий “Экстракт” и “Эссенсис”. Летом 1999 года Московский Арбитражный суд подтвердил правильность решения.вынесенного Московским МАП. Данные прецедент проторил дорогу для аналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прототип не защищен надлежащим образом(товарный знак, промобразец и пр.), то появляется реальная возможность наказать двойников, используя указанный закон.
Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученных брэндоврекомендуется провести диверсионный анализ их марок и усилить защиту своих денежных вложений.
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯКОНКУРЕНЦИЯ
У известного философа Хейзингера есть теория, по которой все люди играют в игры. Одной из таких игрявляется бизнес. Игры бывают разные — с правилами и без. А те, которые с правилами, бывают с правилами писаными и правилами неписаными.
Так и наш российский бизнес представляет собой набор сложных игр со сложными правилами, как писаными,так и неписаными. И, как и во всякой игре, цель — выиграть. Кстати, у того же Хейзингера есть замечательная мысль о том, что есть всего два типа игр:“выиграть-выиграть” или “проиграть-проиграть”. Те, кто думает, что выиграет, победив своего противника, на самом деле играют в игру “проиграть-проиграть”.По моему мнению, любой спор в суде — четкая иллюстрация этого типа игр. Игры “выиграть-выиграть” основаны на принципиально другой философии — философиипартнерства. В данной системе миропонимания бизнес — это игра, в которой есть только победители, или, словами маркетологов, спрос рождает предложение,предложение удовлетворяет спрос. В общем, это позиция Партнерства.
Бизнес — это игра, в которую играют очень много людей. Удовлетворить имеющийся спрос желаютудовлетворить несколько игроков, что неизбежно порождает так называемую конкуренцию, то есть соперничество в игре.
В любой игре соперники имеют выбор построения взаимоотношений — от уважительных, порою нигде незаписанных правил поддержки (как, например, в футболе, при нарушении правил передать мяч игроку другой команды), до традиционных кулачных боев на хоккейныхполях. Так же и в бизнесе — конкуренты могут поддерживать друг друга в тяжелые моменты и подкладывать взрывчатку в автомобили конкурента...
Однако вернемся к юридическому взгляду на вопросы недобросовестной конкуренции. В России с 1991года действует закон “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” (далее — Закон). Этот документ и представляетсобой писаные правила ведения бизнеса.
В четвертой статье Закона среди прочих определений есть толкование термина “недобросовестнаяконкуренция”. Дословно это звучит так:
“Недобросовестная конкуренция — любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательскойдеятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиямдобропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанести ущерб ихделовой репутации”.
Исходя из определения недобросовестной конкуренции, для того, чтобы признать игрока нарушившимправила, требуется доказать наличие трех условий. Причем, если одного из этих условий нет (не доказано), то нет и нарушения правил игры. Итак, рассмотримкаждый из указанных признаков.
Получение преимущества
Действия, которые предположительно являются нарушением конкурентной борьбы, прежде всего должныиметь четкую направленность на приобретение каких-либо преимуществ предпринимательской деятельности. При этом важно отметить, что доказыватьстремление конкурента получить такие преимущества не требуется.
Наиболее частным примером получения преимущества является сокращение затрат на вывод на рыноктовара, его позиционирование, рекламу и иное продвижение. Например, совсем недавно в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение опризнании актом недобросовестной конкуренции действий издательства “Прайс”, которое использовало в своей деятельности логотип информационного бюллетеня“СтройПрайс”, выпускаемого издательством “Атлант” четыре года. Комиссия посчитала, что, взяв широко известный и разрекламированный логотип, издательство “Прайс”получило неоспоримое преимущество перед конкурентами.
Нарушение законодательства либо обычаев делового оборота
Действия конкурента должны противоречить требованиям действующего законодательства, обычаямделового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом, если действия противоречат законодательству, оценка их с точки зренияделового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости нетребуется.
Кроме того, оцениваемые действия не могут классифицироваться как противоречащие обычаям деловогооборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства. Иными словами, длядоказательства второго признака недобросовестной конкуренции нужно доказать либо нарушение закона, либо нарушение этики бизнеса.
На практике доказательство этого признака является самым сложным. И если выделить нарушениезаконодательства еще хоть как-то можно, то признать действия конкурента противоречащими этике бизнеса очень сложно. Это связано прежде всего с тем, чтоэти самые обычаи нигде не записаны, и поэтому ссылаться на них в тексте решения крайне сложно и рискованно. Однако это возможно. Приведем пример. Летомпрошлого года в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение о признании действий рекламной группы “ШАР” актом недобросовестнойконкуренции.
Одним из доводов заявителя рекламного агентства “СТОИК” был следующий аргумент: конкурент заключилдоговор на разработку рекламоносителя с сотрудниками рекламного агентства “СТОИК”. Формально в законодательстве нет запрета на заключение сделок сдизайнером конкурирующего агентства на творческие разработки. Однако если учесть, что речь идет о передаче документации о рекламоносителе, который уже втечение нескольких лет продвигался агентством “СТОИК”, то станет очевидным нарушение общепринятых этических норм.
Убытки
Действия конкурентов должны причинить или должны быть способны причинить убытки другим конкурентам либонанести или быть способными нанести ущерб их деловой репутации. Следует заметить, что наступление вредных последствий должно быть непосредственным, ане опосредованным и/или побочным результатом рассматриваемых действий, однако не исключается вероятность причинения ущерба клиентуре.
В связи с этим следует заметить, что под убытками, с точки зрения действующего Гражданского кодекса(статья 15), подразумевается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.
Несмотря на кажущуюся легкость доказывания упущенной выгоды, практика показывает, что многиезаявители пренебрегают тщательностью подготовки и доказывания этого условия.
Дата: 2019-07-30, просмотров: 209.
