В основе возникновения юридического лица лежит волеизъявление других субъектов гражданского права – физических и юридических лиц, обладающих гражданско-правовой правоспособностью и дееспособностью. Это волеизъявление покоится на стремлении данных субъектов «обособить» общие для них интересы и имущество, а также юридические средства их достижения[16]. Вместе с тем наличие такого волеизъявления необходимо, но недостаточно для возникновения юридического лица. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что для возникновения юридического лица необходимы:

1. Наличность того субстрата, который должен составить его содержание, т.е. группы лиц или имущества;

2. Соответствие законным условиям, потому что иначе невозможно существование «искусственного лица»[17]. Выполнение этих 2х условий предполагает, что создание юридического лица состоит из 2х стадий: подготовительной, на которой разрабатывается локальная нормативная модель юридического лица, воплощаемая в учредительных документах – уставе и (или) учредительном договоре, и стадии государственной регистрации[18]. Следовательно, с формально-юридической точки зрения, создание юридического лица – это прежде всего определенный порядок, закрепленный существующим законодательством. Данный порядок зависит от ряда условий, например от того, создается юридическое лицо путем учреждения нового субъекта гражданского права или путем реорганизации уже существующего юридического лица, от того, какова будет его организационно-правовая форма.

Возникновение юридического лица включает в себя непосредственное создание и государственную регистрацию. В теории и правоприменительной практике выделяют 4е основных порядка создания юридических лиц.

Распорядительный порядок характеризуется тем, что юридическое лицо создается на основе распоряжения (решения) собственника имущества или уполномоченного им органа. Для данного способа характерны 3и основные стадии:

1. Издание имущественного (распорядительного) акта собственником или компетентным органом;

2. Организационная работа (подбор кадров, выделение средств и т.д…);

3. Утверждение учредительных документов. В связи с ликвидацией государственной монополии в сфере создания юридических лиц и придание в нашем законодательстве большого значения факту их государственной регистрации этот порядок утратил значение.

Разрешительный порядок характеризуется тем, что инициатива создания исходит от будущих участников (учредителей) физического лица. Компетентный государственный орган или другое юридическое лицо проверяет законность образования данного юридического лица и дает на то соответствующее разрешение.

Для такого способа характерны:

1. Инициативный акт учредителей;

2. Издание скоординированного (согласованного) акта компетентного органа или юридического лица, давшего разрешение на создание данного юридического лица;

3. Организационная работа.

В разрешительном порядке создаются, например, банки, коммерческие юридические лица с особо крупным размером уставного капитала или объединяемых средств[19].

Явочно-нормативный порядок не требует ни распоряжения, ни специального разрешения. Такое разрешение в общей форме содержится в норме закона. Требуются лишь инициатива учредителей, их явка. Компетентный государственный орган лишь проверяет соблюдение установленного порядка образования и соответствия характера и целей создаваемого юридического лица общим требованиям, предъявляемым законодательством к этой организационно-правовой форме, создаваемой данным способом, для которого характерны:

1. Инициативный акт учредителей;

2. Организационная работа;

3. Контрольная работа компетентного органа.

Этот порядок наиболее распространен как во всем мире, так и у нас в стране.

Если при разрешительном способе разрешение представляет собой индивидуальный акт применения права, то при нормативно-явочном это нормативный акт общего характера. Основное разрешение на создание юридического лица дается здесь заранее и в общем виде. Далее контроль за созданием юридического лица осуществляется при регистрации данного лица в органах юстиции. В связи с тем, что при нормативно-явочном способе основной контроль за созданием юридического лица осуществляется при его регистрации, некоторые авторы называют этот способ регистрационным[20]. Следует согласится с теми юристами, которые считают такое определение неточным[21], ведь, действительно, государственная регистрация является заключительным этапом в создании любого юридического лица, независимо от того, каким из перечисленных способов оно создаётся.

Помимо перечисленных способов создания юридических лиц иногда называют ещё одну разновидность добровольного способа – договорно-правовой порядок, при котором юридическое лицо образуется на основании учредительного договора, заключаемого предприятиями, организующими её гражданами. Для которого свойственны наличие общей нормы, предусматривающей возможность образования данных, юридических лиц. (Цивилистическая школа юридического факультета МГУ им М.В. Ломоносова (школа В.П. Грибанова[22])). В таком порядке образуются хозяйственные товарищества, ассоциации, концерны. Фактически же заключение учредительного договора означает только одно – юридическое лицо образуется в добровольном порядке. Но для создания ассоциаций и концернов, как отмечалось выше, требуется предварительное разрешение Государственного антимонопольного комитета РФ, т.е. налицо признаки разрешительного порядка. Если же такого разрешения не требуется, то в любом случае необходима регистрация, в процессе которой проверяется законность создания юридического лица. Это признаки нормативно-явочного порядка. Поэтому нецелесообразно придавать договорно-правовому порядку самостоятельное значение: в действительности он имеет черты или разрешительного, или нормативно-явочного способа. Можно также сказать, что юридические лица создаются:

1. По воле собственника или уполномоченного им органа (например, государственные и муниципальные унитарные предприятия);

2. По воле их будущих членов (например, хозяйственные общества и товарищества);

3. По воле учредителей, создающих имущественную базу юридического лица, но не являющихся его участниками (например фонды).

Во всех случаях государство контролирует создание юридических лиц, что реализуется в форме государственной регистрации. В ней же реализуется признание за юридическим лицом и предоставление ему государством правосубъектности. Гражданский кодекс вводит новую систему государственной регистрации юридических лиц. Для неё характерны: обязательность; определение единого субъекта, осуществляющего государственную регистрацию (органы юстиции); наличие единого государственного реестра юридических лиц, открытого для всеобщего ознакомления; контрольная функция осуществляющих государственную регистрацию органов, которая выражается в соблюдении установленного законопорядка образования юридического лица и проверке соответствия его учредительных документов закону; исчерпывающий перечень оснований для отказа в регистрации; возможность защиты субъективного гражданского права на создание юридического лица путём обращения в суд с жалобой на отказ в государственной регистрации или уклонении от такой регистрации (ст. 51 ГК). До введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок их регистрации[23], недостаточно современный (в частности, существуют несколько видов государственных органов, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц и являющихся держателями Единого государственного реестра).

Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК). Причем в отличие от ранее действовавшего законодательства, в соответствии с которым регистрация коммерческих организаций осуществлялась органами местной администрации, ГК предусматривает регистрацию в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации. Пока такового нет, можно лишь предположить, о каких органах идёт речь, ими могут стать территориальные органы или управления юстиции, нотариальные конторы, суды.

Отказ в регистрации возможен лишь в 2х случаях:

1. В случае нарушения установленного законом порядка образования юридического лица;

2. В случае несоответствия учредительных документов закону.

Отказ по мотивам нецелесообразности не допускается. В любом случае отказ в государственной регистрации может быть обжалован в суд.

В отношении порядка регистрации необходимо руководствоваться Указом Президента Российской федерации от 9 июня 1994 г. №1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации».

Данные государственной регистрации (в том числе для коммерческих организаций фирменное наименование) включаются в единый государственный реестр юридических лиц (ст. 51 ГК). В тоже время обращаем внимание на то, что исходя из ГК реестр должен быть единым для всех и открытым для всеобщего ознакомления.

В настоящее время существуют 2 государственных реестра. Ведение одного из них осуществляет государственная налоговая служба РФ[24]., второй (Государственный реестр предприятий с иностранными инвестициями, а также аккредитованных в России представительств иностранных фирм) ведет Государственная регистрационная палата при Министерстве Юстиции РФ (созданная постановлением Правительства РФ от 6 июня 1994 г. №655).