Достаточно большим по объему и чрезвычайно важным по значению является в гражданском законодательстве институт, посвященный договору подряда. Вслед за Основами гражданского законодательства 1991г. новый ГК РФ объединил в единый тип договоров подряда некоторые признаваемые ранее самостоятельными договоры. Это относится к подряду на капитальное строительство, а также к производству проектных и изыскательских работ. Теперь они стали разновидностью подряда. Гражданский Кодекс определяет подряд как такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить. Данное определение позволяет считать подряд как возмездный, двусторонний и консенсуальный договор. Договор подряда имел и имеет очень широкое применение, а потому исследованиям данного вопроса посвящены труды многих ученых. Данный договор применяется повсюду, где идет речь о выполнении работ, имеющих определенный материальный результат, что отличает данный договор от договора возмездного оказания услуг, где предметом являются услуги, которые по общему правилу либо вообще не имеют результата, либо их результат носит нематериальный характер.

Еще в дореволюционное время сторонником разграничения подряда и услуг был Г.Ф. Шершеневич, который определял подряд как исполнение работы, как продукт приложения рабочей силы. Он указывал, что сущность подряда состоит в результате труда. Таким образом, «подряд строится по формуле: нет результата - нет и исполнения договора». Следует указать, что передача подрядчиком результата работы заказчику сближает подряд и куплю-продажу. В указанных видах обязательств должник обязан передать вещь в собственность кредитора. Как указано в литературе, «близость подряда и поставки предопределена тем, что в момент заключения договора вещи, которая должна быть передана кредитору, как правило, еще нет в наличии, ее только предстоит изготовить. Различие же между этими обязательствами состоит в направленности обязательства поставки на удовлетворение потребностей общества в массовых, типизированных видах товаров, в то время как подрядные отношения направлены на удовлетворение индивидуальных запросов и требований заказчика. Кроме того, по договору подряда вещь может изготавливаться из материала как подрядчика, так и заказчика, а по договору поставки - только из материала поставщика». Различие между подрядом и поставкой еще не изготовленных вещей проводится в литературе также по кругу прав и обязанностей сторон в обязательстве. При этом отмечается, что характерным признаком, отличающим договор подряда от договора поставки является «полная индивидуализация предмета договора, определяемая не только общими техническими показателями, но и конкретными условиями выполнения заказа».

Вопрос разграничения указанных видов договоров, конечно же, в литературе остается спорным. Следует заметить, что приводимые авторами признаки различия рассматриваемых договоров являются все же правильными. Однако, на наш взгляд, следует выделить главный критерий, по которому подряд отличается от поставки. Это наличие наряду с передаваемой вещью такого неотъемлемого элемента, как выполнение работ, без которого не может быть достигнут необходимый результат. При этом условия и порядок выполнения работ важны для заказчика, поэтому работы производятся после заключения договора. Если же работы проведены до заключения договора, то при передаче вещи будет иметь место поставка.

Традиционно по договору подряда работа выполняется иждивением подрядчика, то есть из его материалов, его силами и средствами, а заказчик лишь принимает результат и платит за него денежные средства. Однако договором может быть предусмотрена обязанность заказчика предоставить материалы. В литературе высказано мнение, что если ремонтные работы выполняются без использования материалов, то договор на ремонт вещи не может быть отнесен по предмету к договорам подряда, так как договор подряда определяет выполнение подрядчиком работы из своих материалов или из материалов заказчика. Однако «трудно представить себе ремонтные работы, которые не требовали бы, пусть даже незначительных, затрат каких-либо материалов».

 Одним из наиболее важных для подрядных отношений является вопрос о распределении между сторонами различного рода рисков. В Гражданских Кодексах 1922г. и 1964г. распределение риска прямо предусматривалось в определении договора подряда, где указывалось, что работы выполняются подрядчиком «за свой риск». Данный принцип нашел свое отражение и в нынешнем ГК РФ. В соответствии с общими нормами ГК РФ риск, связанный с неполучением результата, несет подрядчик. Данное обстоятельство тормозило развитие науки и техники, а потому не случайно законодатель выделил в самостоятельный вид гражданско-правовых договоров договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. При всей самостоятельности указанных видов договоров (подряд, возмездное оказание услуг, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ) в нормах, регулирующих последние, имеются прямые отсылки к нормам главы «Подряд», что свидетельствует об их происхождении из договора подряда. Говоря о риске случайной гибели или повреждении результата труда, следует отметить, что за ее пределами остается гибель или повреждение результата труда работ по вине заказчика. При наступлении таких обстоятельств рекомендуется применение ст.404 ГК, решающей вопросы смешанной вины либо ст.401 ГК, если результат работы погиб только вследствие виновных действий заказчика. Однако, как и в ранее рассмотренных видах гражданско-правовых договоров, в подряде отсутствует норма, регулирующая риск невозможности исполнения обязательства, а именно - окончания подрядных работ. Возложение такого риска на подрядчика представляется не вполне справедливым и защищающим интересы только заказчика. А кто возместит ущерб подрядчика, за который никто не отвечает?

Для договора подряда, особенно строительного, характерно наличие множественности лиц, как на стороне заказчика, так и на стороне подрядчика. Подобная схема построения подрядных отношений является распространенным явлением, так как подряд, особенно строительный, связан с необходимостью выполнения больших по объему и стоимости работ. В связи с этим ст.706 ГК допускает привлечение подрядчиком по собственной воле субподрядчиков. Исключение может быть в том случае, если подрядчик в силу своей значимости в соответствии с условием договора обязан исполнить обязательство лично. При заключении генеральным подрядчиком договоров с третьими лицами (субподрядчиками), он одновременно выступает должником и кредитором в отношениях, как с заказчиком, так и с субподрядчиками. В связи с этим генеральный подрядчик отвечает перед субподрядчиками за действия заказчика, в том числе и за несвоевременную оплату, а перед заказчиком - за действия субподрядчиков (неисполнение или ненадлежащее исполнение работ), что подтверждается судебно-арбитражной практикой, в соответствии с которой Президиум ВАС РФ признал, что требования субподрядчиков к генеральному подрядчику об оплате стоимости выполненных работ являются законными и обоснованными даже в том случае, если неоплата связана с действиями заказчика, не перечислившим денежные средства генеральному подрядчику.

Данная позиция соответствует требованиям, изложенным в п.З ст.706 ГК. Однако эта норма допускает случаи, когда, минуя генподрядчика, заказчик и субподрядчик вправе предъявить друг другу требования, связанные с нарушением договоров подряда, заключенных каждым из них с генподрядчиком. Таким образом, для наступления непосредственной ответственности необходимо указание на этот счет в обоих договорах, как генерального подряда, так и субподряда. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить самостоятельно договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком, и соответственно заказчик за нарушение условий этих договоров будет нести ответственность перед этими лицами.

В соответствии со ст.708 ГК срок выполнения работы является существенным условием договора подряда, в связи с чем при отсутствии в договоре данного условия договор подряда признается незаключенным. В данном случае речь идет о начальном и конечном сроке, так как сторонам предоставлено право установления промежуточных сроков - сроков завершения отдельных этапов работ. Правовое значение сроков (начального и конечного) связано именно с последствиями нарушения обязательств по договору подряда, например, на случай просрочки выполнения работ и применения к виновному лицу меры ответственности. Более подробно в ГК урегулирована цена работы. Следует заметить, что в отличие от срока, цена работы не является существенным условием договора подряда. Поэтому при ее отсутствии в договоре она может быть определена по правилам, изложенным в п.З ст.424 ГК. При этом в качестве цены в договоре подряда может выступать не только денежная сумма, но и иное встречное предоставление в натуральной либо иной форме. Цена в договоре подряда содержит два элемента: вознаграждение, уплачиваемое подрядчику за выполнение работы и компенсация издержек подрядчика. К издержкам подрядчика относятся стоимость материалов и оборудования, услуг, предоставляемых подрядчику третьими лицами. Если же по договору подряда подрядчик обязан выполнить значительный по объему и сложности комплекс работ, цена определяется путем составления сметы, которая должна быть согласована сторонами договора подряда (п.З ст.709). Закон различает твердую и приблизительную смету, различия между которыми вытекают из самого названия сметы. По общему правилу смета, предусмотренная договором подряда, является твердой. Приблизительной смета может быть только при специальном указании об этом в договоре.

Новшеством для нашего законодательства является норма, направленная на стимулирование подрядчика, изложенная в ст.710 ГК РФ. В соответствии с ней подрядчик может добиться снижения издержек по сравнению с тем, как они определены в смете. Если снижение издержек не влияет на качество выполненных работ и достигнуто вследствие профессионализма подрядчика, то подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда. По соглашению сторон полученная экономия может быть распределена между заказчиком и подрядчиком.

Права и обязанности сторон в договоре подряда, как и в ранее рассмотренных видах обязательств, носят взаимный характер, в связи с чем необходимо провести их анализ. По договору подряда подрядчик выполняет за свой риск и по заданию заказчика определенные работы из его или своих материалов. Подрядчик обязан выполнить работу качественно, без недостатков, делающих использование изготовленной вещи по назначению непригодным, а также в соответствии с заданием заказчика. Отступление от задания заказчика невозможно даже в случае исполнения работы качественно, так как это является нарушением обязательства. Особые «информационные» обязательства закон возлагает на подрядчика в случаях наступления неблагоприятных для подрядных работ обстоятельств. Подрядчик как специалист обязан предупредить заказчика о недостатках полученных от последнего материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

 Кроме того, подрядчик в силу п.2 ст.716 ГК обязан предупредить заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы или об иных обстоятельствах, которые грозят годности и прочности результата работы. Закон определяет, что предупреждение о данных обстоятельствах должно быть сделано немедленно. В случае невыполнения данной обязанности или продолжение работ вопреки запрету заказчика подрядчик теряет право ссылаться в дальнейшем на наступление таких обстоятельств. А в случае, если заказчик, получивший такое предупреждение подрядчика, не примет необходимых мер, подрядчик вправе отказаться от договора и требовать возмещения убытков.

Данная норма использует такие понятия как немедленное предупреждение, разумный срок для ответа, своевременное указание о прекращении работы. Наличие таких неопределенных понятий затрудняет разрешение возникающих вопросов и споров. Представляется, что данные понятия следует толковать, исходя из конкретных ситуаций, с учетом характера и сложности работ, сроков их выполнения, мест расположения сторон обязательства (заказчика и подрядчика), наличие инфраструктуры, средств связи и других обстоятельств. Если стороной в подрядных отношениях выступает гражданин-предприниматель, то, видимо, необходимо учитывать также, помимо вышеизложенных обстоятельств, его личностные данные (пол, возраст и другие данные). Во всяком случае, предупреждение и ответ на него должны даваться без задержки.

Наряду с требованиями, содержащимися в договоре, работа должна соответствовать требованиям ГОСТов, ТУ или иной нормативно-технической документации, а при их отсутствии - обычно предъявляемым требованиям.

Основные обязанности заказчика состоят в уплате вознаграждения подрядчику и принятии выполненной работы. Обе обязанности тесно связаны между собой, так как по общему правилу заказчик оплачивает выполненную работу по сдаче всей работы подрядчиком, хотя иной порядок оплаты может быть предусмотрен законом или договором. Данное правило является диспозитивным, а потому заказчик может оплатить работу полностью при заключении договора либо выплатить аванс, произведя окончательный расчет при принятии работы в целом. Закон предусматривает также обеспечительные меры - удержание (ст.712). При неуплате заказчиком стоимости работ либо иных сумм, причитающихся подрядчику по договору подряда, последний имеет право на удержание результата работ, а также другого принадлежащего заказчику имущества (оборудования, материала и др.) вплоть до уплаты соответствующих сумм. При принятии выполненной работы заказчик обязан осмотреть ее результаты и при обнаружении явных отступлений от условий договора, ухудшивших работу, или иных недостатков немедленно заявить об этом подрядчику. О недостатках, которые не могли быть обнаружены при обычном способе принятия работы, заказчик обязан заявить подрядчику немедленно по их обнаружении. При несоблюдении данной обязанности заказчиком теряется его право в дальнейшем ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить подрядчика в разумный срок по их обнаружении (ст.720 ГК).

Действующим законодательством предусмотрены также информационные обязанности по передаче заказчику информации, касающейся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда (ст.726 ГК) в случаях, когда эта обязанность предусмотрена договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы. Ст.727 ГК направлена на охрану коммерческой тайны, ставшей известной сторонам при выполнении договора подряда. В силу того, что закон отныне охраняет коммерческую тайну, стороны вправе согласовать порядок и условия пользования такой информацией в договоре.