Основная проблема законодательного характера по этому вопросу состоит в том, что в действующем гражданском законодательстве России не закреплено общее основание применения мер защиты.

В законодательстве содержится лишь основание осуществления отдельных мер защиты: наличие неосновательного обогащения, чужого незаконного владения имуществом собственника, осуществление препятствий собственнику во владении, пользовании его имуществом и иные нарушения.

Но тогда возникает вопрос о том, каково общее основание для реализации гражданско-правовых мер защиты и какими признаками (элементами) оно характеризуется?

В ряде работ отмечается, что для "применения мер защиты достаточно объективно противоправного поведения - того, что под несколько иным углом зрения может быть названо "правовая аномалия". Иными словами, вина не входит в фактическое основание мер защиты: это основание ограничивается самим по себе фактом нарушения права, интереса управомоченного".

Аналогичную точку зрения высказывал О.С. Иоффе, полагавший, что "основанием реализации этих мер служит само по себе неправомерное поведение, независимо от того, носит ли оно виновный или невиновный характер и находятся ли в причинной связи с ними возникшие убытки".

В связи с тем, что реализация мер защиты не связана с возложением на нарушителя безэквивалентных обременении, было бы неправильно их осуществлять при наличии вины, причинной связи или вреда, поскольку обязанность восстановить правовое положение лица должна быть выполнена в независимости от того, как нарушитель относился к своим противоправным действиям, имеется ли причинная связь и убытки (вред).

Некоторые ученые считают, что основанием для мер государственного принуждения к восстановлению нарушенного правового положения является не основание возникновения самой юридической обязанности восстановления, а ее неисполнение, промедление с исполнением.

"Характерная особенность правовосстановительных санкций состоит в том, что они могут применяться в ответ на объективно-противоправные действия. Вина не имеет определяющего значения в отношении применения самих восстановительных мер. Во многих случаях при их применении достаточно установить сам факт нарушения субъективного права. Установление, например, самого факта неправомерного включения в опись имущества является достаточным для удовлетворения соответствующего иска".

Меры же защиты используются безотносительно к наличию или отсутствию вины, ее степени. Поскольку право нарушено, для его защиты не имеет никакого значения, что именно послужило источником правонарушения, кто виноват в нем.

В то же время правовое значение вины для некоторых мер защиты сохраняется. Например, при истребовании имущества из чужого незаконного владения важным моментом является добросовестность приобретателя вещи, от которой зависит удовлетворение виндикационного иска.

Некоторые меры защиты реализуются при отсутствии непосредственного нарушения субъективного права (признание права).

Статья 12 ГК РФ предусматривает один из способов защиты гражданских прав - пресечение действий, создающих угрозу нарушения права. Например, когда наниматель жилого помещения и (или) члены его семьи используют его не по назначению, разрушают и портят помещение, создается угроза нарушения прав других лиц в результате этих действий. При формулировке общего основания применения мер защиты необходимо учитывать эти моменты, чтобы оно было адекватным для любой меры.

Таким образом, в юридической литературе нет единой точки зрения в определении правового основания мер защиты. Речь ведется либо об объективно противоправном поведении (или просто о противоправности), либо о нарушении нормы права, либо нарушении субъективного гражданского права (или интереса), либо неисполнении субъективной гражданской обязанности, либо, наконец, некоторые из перечисленных оснований объединяются в одно.

Важно выбрать ту категорию, которая является "причиной" осуществления меры защиты, а не последствиями наличия этой причины. Сами последствия не будут основанием данных мер, они являются уже следствием наличия указанной "причины" в виде добровольно неисполненной обязанности восстановить правовое положение, которое является содержанием охранительного правоотношения.

Таким образом, необходимо выстроить логическую цепочку: неисполнение обязанности влечет нарушение субъективного права и нормы права или же наоборот. Данное обстоятельство играет важную роль, так как моменты неисполнения обязанности (или совершение противоправного поведения) и нарушения права могут не совпадать. Следовательно, основанием мер защиты является противоправное поведение лица.

При отсутствии нарушения субъективного гражданского права необходимости в применении мер защиты нет, поскольку права лица не пострадали, и восстанавливать нечего. Противоправное поведение является юридическим фактом, при наличии которого возникает охранительное правоотношение. Основной обязанностью правонарушителя в этом правоотношении является добровольное восстановление нарушенного права. В случае неисполнения этой обязанности применяется мера принуждения. Видимо, эту обязанность имели в виду некоторые исследователи, делая вывод об основании мер защиты.

Как представляется, основанием является нарушение субъективного права (и императивной нормы права), анализируемая же обязанность является лишь элементом содержания охранительного правоотношения, но не основанием осуществления мер защиты.

Анализ гражданского законодательства показывает, что требование о наступлении полной дееспособности должно предъявляться к субъектам, относительно которых применяется мера защиты подобно ответственности.

Реализация мер защиты не зависит от возраста нарушителя, поскольку главной функцией мер защиты является компенсационная. Право лица должно быть восстановлено его законными представителями, при этом не должны быть нарушены нормы ГК РФ о сделках, совершенных несовершеннолетними.

Применительно к мерам защиты противоправное поведение представляет собой действие (или бездействие) лица, выражающееся в нарушении (или создании угрозы нарушения) нормы права и субъективного гражданского права и (или) интереса.

Данное определение носит общий характер и приемлемо для применения любой гражданско-правовой меры защиты.

Так, когда применяется виндикация противоправное поведение выражается в том, что: "а) право собственности конкретного субъекта нарушено; б) имущество собственника выбыло из его владения; в) имущество (вещь) находится в фактическом (беститульном) владении не собственника; г) не собственник является незаконным владельцем"; д) индивидуально-определенная вещь сохранилась, не уничтожена.

При взыскании неосновательного обогащения необходимо наличие обогащения одного лица за счет другого и отсутствие (или последующее отпадение) законного основания для его приобретения или сбережения.

Исключение и освобождение от применения мер защиты имеет свои особенности.

Целью мер защиты является восстановление правового положения, пресечение действий, нарушающих права (интересы) лица. В случае, когда эта цель достигается путем добровольного выполнения неисполненной обязанности, то необходимость в принуждении, применении меры защиты отпадает.

Реализация мер защиты исключается в случае:

1) "Отсутствие" нарушителя (смерть физического или ликвидация юридического лица).

2) Отсутствие противоправного поведения (например, неосновательного обогащения или незаконного владения вещью собственника).

Иллюстрацией к сказанному может быть следующее дело из судебной практики.

ОАО "Дело" (г. Москва) предъявило иск Государственному учреждению федеральная дирекция автомобильной дороги Самара - Уфа - Челябинск (г. Уфа) о взыскании 6 000 000 руб. неосновательного обогащения в связи с тем, что ответчик приобрел у истца вексель без оснований и не может вернуть его, так как не владеет.

Как следует из материалов дела, истец передал ответчику простой вексель № 010942, выданный ЗАО "Вексельный центр "Энерго-ГАЗ" г. Москва номинальной стоимостью 6 000000 руб. со сроком платежа "по предъявлении", но не ранее 27 января 2008 г., что подтверждается актом приема-передачи простых векселей от 2 марта 2008 г.

Акт приема-передачи никто не оспорил. Из текста акта ясно усматривается воля истца на передачу векселя ответчику.

Из сказанного следует, что отсутствует одно из условий, при которых применяется статья 1102 ГК РФ, а именно, нет признаков не предусмотренного законом основания для приобретения векселей.

Материалами дела не подтверждается и второе условие: факт неосновательного обогащения или сбережения имущества: на день рассмотрения иска подлинный вексель находится у истца, то есть ответчик не удерживает имущество. В результате операций, проведенных с участием оспариваемого векселя, ответчик ничего не приобрел и ничего не сберег. Суд отказал в иске.

"В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации для того, чтобы констатировать неосновательное обогащение, необходимо отсутствие у лица оснований (юридических фактов), дающих ему право на получение имущества. Такими основаниями могут быть договоры, сделки и иные предусмотренные статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации основания возникновения гражданских прав и обязанностей".

Основания освобождения от применения гражданско-правовых мер защиты, т.е. когда противоправное поведение имеется, но принудительная защита не осуществляется, можно подразделять на общие (для любых мер) и специальные.

К общим основаниям следует отнести: 1) невозможность исполнения (например, если предъявляются требования о применении меры защиты в порядке статьи 398 ГК РФ об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника в случае неисполнения обязательства передать вещь (противоправность), то лицо освобождается от применения данной меры, если вещь уничтожена. Нарушенные права возможно защитить другими способами); 2) совпадение должника и кредитора в одном лице; 3) прощение долга; 4) зачет; 5) новация; 6) отступное и другие.

Для отдельных мер закон содержит специфические для данной меры основания освобождения от применения мер защиты.

Так, согласно статье 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения: 1) имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное; 2) имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности и некоторые другие.

В соответствии со статьей 302 ГК РФ лицо освобождается от возврата индивидуально-определенной вещи в порядке виндикации собственнику, если вещь возмездно приобретена у добросовестного приобретателя, кроме случаев, когда вещь была утеряна, похищена или выбыла иным путем помимо воли.

Таким образом, в случае реализации мер защиты не играет никакой роли наличие непреодолимой силы или вины потерпевшего (иные действия кредитора), которые не освобождают от принудительной защиты права, пока не восстановлено правовое положение. Лицо, принимая на себя определенные обязанности по договору: передать вещь, выполнить работу, оказать услугу, уплатить денежную сумму или в силу закона не нарушать права других лиц - должен их исполнить до тех пор, пока договор и закон не изменены, действуют независимо от каких-либо обстоятельств внешнего (непреодолимая сила) или внутреннего (вина) характера.

Эта особенность мер защиты обусловлена тем, что принуждение здесь направлено на обеспечение реализации, принудительное исполнение существующих между сторонами обязанностей в охранительном правоотношении, которые должны быть исполнены в обязательном порядке, то есть на восстановление положения, существовавшего до нарушения; поэтому в отличие от ответственности в гражданско-правовом учении о защите гражданских прав вопрос об освобождении применения соответствующих мер не ставился, не описан в литературе, за исключением некоторых мер.