В действующем российском гражданском законодательстве не закреплены признаки мер защиты, поэтому существует проблема разработки их общего определения.

Что же касается ответственности, то в ГК РФ содержится достаточно много норм, отражающих общие положения и особенности отдельных мер, но все же не указаны ключевые признаки, с помощью которых следует различать их от иных санкций. В законодательном регулировании мер защиты акцент в ГК сделан на применение отдельных мер, а отсутствие общих положений является пробелом гражданского законодательства,

Т.И. Илларионова, характеризуя гражданско-правовую защиту, пишет, что "она представлена в форме специальных мер (их совокупности), направленных на пресечение конкретных нарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах".

Г.Я. Стоякин именует их мерами защиты и определяет как "средства правового воздействия, применяемые к обязанному субъекту независимо от его вины и направленные на защиту субъективного гражданского права или правопорядка путем восстановления имущественных или личных неимущественных благ управомоченного или путем пресечения действий, нарушающих право".

Целью мер защиты является восстановление правового положения лица в объеме, существующем до нарушения. Указанная цель достигается, например, путем возврата нарушителем вещи в порядке виндикации. С помощью мер защиты восстанавливаются как имущественные, так и неимущественные права. Защита также имеет место при пресечении противоправных действий, устранении препятствий в осуществлении субъективного права (ст. 304 ГК).

В приведенном определении подмечено, что меры защиты связаны с государственным принуждением. От имени государства применять меры защиты может только суд. Необходимость в этом существует, если лицо добровольно не исполняет лежащую на нем обязанность. Правонарушитель может исполнить её самостоятельно. И связывать реализацию мер защиты только с государственно-принудительной деятельностью, думается, неверно. Восстановление правового положения в гражданском праве может быть осуществлено без государственно-принудительного воздействия.

Основной задачей гражданско-правовых мер защиты является приведение в соответствие с требованиями закона (договора) поведения обязанного субъекта и соответствующее удовлетворение имущественных требований потерпевшего, поэтому большинство мер защиты направлено на защиту субъективного гражданского права (или интереса) управомоченного субъекта. Следовательно, при реализации мер защиты правовое воздействие оказывается на субъективные права и интересы участников гражданских правоотношений.

При реализации санкций, предусматривающих меры защиты, для обязанного лица обычно наступают определенные правовые последствия, которые могут выражаться в виде тех или иных ограничений (невыполненная обязанность может быть исполнена принудительным путем, независимо от собственного решения должника) или сопровождаться лишениями имущественного характера (изъятие вещи у добросовестного приобретателя). Подобные последствия наступают в связи с отсутствием другой возможности восстановить нарушенное право.

Меры защиты характеризуются тем, что лицо, как правило, принуждается к исполнению обязанности по восстановлению правового положения лица в натуре. Иногда защита осуществляется в денежной форме.

Обусловлено это тем, что меры защиты тесно связаны с нарушенным правом, которое может быть защищено конкретной мерой. Сфера их реализации очерчена "определенным" нарушением или отдельным субъективным правом, то есть меры защиты в основном носят предметный характер в гражданском праве.

Таким образом, основное внимание при осуществлении мер защиты сосредоточено на самом субъективном гражданском праве, поэтому данное обстоятельство влияет на возникновение меры защиты, с помощью которой нарушенное право будет защищаться.

Следовательно, к причинам формирования мер защиты следует относить характер и степень нарушения, специфику содержания защищаемого права и интерес субъектов гражданского права.

Т.И. Илларионова отмечает, что "нарушенный конкретными действиями интерес стимулирует реализацию управомоченным лицом мер к его защите".

В основе субъективного интереса лежат различные имущественные потребности, возникающие у лица в процессе жизнедеятельности. Интерес обусловливает определенный вариант поведения, возможность совершения которого составляет содержание субъективного права, а также влияет на возникновение мер, с помощью которых возможно защитить данное право в случае его нарушения.

Если лицо незаконно владеет чужой вещью, то к нему может быть применена виндикация. В таком случае право собственности на вещь может быть защищено с помощью виндикационного иска, то есть данная мера защиты направлена на восстановление существующего субъективного права (право собственности на вещь). Данное право (имущественное) никакой другой мерой защитить нельзя. Восстановить неимущественные права с помощью взыскания неустойки или возмещения вряд ли возможно. Для этого требуется осуществление иных мер, отражающих содержание указанной группы субъективных прав.

Если субъективное право полностью уничтожается, то сохранять уже нечего. В этом случае восстановить с помощью мер защиты право в прежнем виде невозможно; необходимо применять иные меры принуждения.

Вот почему меры защиты характеризуются тем, что восстанавливается конкретное субъективное право определенной мерой защиты. Объектом права может быть имущество, вещи, неимущественные блага и др.

Особенность мер защиты состоит в том, что они направлены на защиту права, которое существует, не уничтожено, а не на компенсацию потерь в денежном выражении, возникающих при прекращении права.

Отсюда можно утверждать, что замена меры защиты другой не допускается (за исключением кондикции). Поскольку большинство мер защиты осуществляется не в денежной форме, а в натуре, то денежная компенсация в полной мере не восстанавливает конкретное нарушенное право и существует необходимость в реализации определенной меры защиты.

Кроме того, исключается возможность изменения размера и условий применения мер защиты по соглашению сторон (до нарушения права), то есть правовому регулированию данных мер свойственен императивный характер.

Субъекты правоотношения (после правонарушения) могут изменить размер долга (например, уменьшить), что по юридической природе будет прощением долга, так как лицо освобождается от несения имущественной обязанности. Причем это возможно как при осуществлении мер защиты, так и мер ответственности. До правонарушения можно изменять размер только мер ответственности.

Если заключается подобное соглашение при применении мер защиты, думается, его следует признать ничтожным, поскольку оно направлено на ограничение правоспособности лица, за исключением случаев, когда подобные сделки разрешены законом (п. 3 ст. 22 и п. 2 ст. 49 ГК РФ).

При реализации же мер ответственности появляется новая обязанность, не существовавшая ранее в правоотношении. Стороны в силу принципа диспозитивности и свободы договора могут изменять размер, условия и основания освобождения от ответственности с целью поддержания делового сотрудничества или финансовых возможностей друг друга.

В экономических отношениях стороны зависят друг от друга и делают уступки, которые в целом направлены на развитие этих отношений. Отсюда возможность изменять размер ответственности. А меры защиты направлены лишь на восстановление правового положения лица, когда нарушается его субъективное право и норма права.

Принуждая должника к исполнению обязанности, суд не лишает его права получить встречное удовлетворение, которое он получил бы при добровольном исполнении; а взыскание, например, неосновательного обогащения не влияет на имущественную сферу должника, поскольку этого имущества у него не должно было быть.

Д.Н. Кархалев полагает, что "меры защиты в гражданском праве - это такие охранительные меры, применение которых происходит при отсутствии вины правонарушителя, и могут выражаться как в виде дополнительных обязанностей и лишений определенных субъективных прав, так и в возможности применения иных правовых способов".

Данная точка зрения является спорной. Меры защиты не могут выражаться в виде дополнительных обязанностей и лишения субъективного права, так как это характерно исключительно для мер ответственности, как уже отмечалось в первой главе настоящего исследования.

Особенность мер защиты состоит в том, что они направлены на восстановление имущественных или неимущественных прав в том виде и объеме, как оно существовало до нарушения в регулятивном правоотношении (в договоре или законе). Ситуация меняется, когда у потерпевшего возникают дополнительные расходы (убытки) от нарушения субъективного права. В этом случае компенсация понесенных потерь осуществляется с помощью мер ответственности.

Для мер защиты не характерно имущественное наказание, которое лежит в сфере гражданско-правовой ответственности, поэтому последствия реализации данных мер нельзя именовать негативными или отрицательными, так как лицо несет обычные "расходы" в силу эквивалентности товарно-денежных отношений.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении договорного обязательства лицо принуждается к исполнению обязанности по уплате денежной суммы за переданную ему вещь, выполненную работу, оказанную услугу или наоборот. При реституции, виндикации, кондикции лицо возвращает незаконно полученное имущество и восстанавливает прежнюю эквивалентность в отношениях между субъектами гражданского права.

Более убедительно звучит определение, где меры защиты определяются как "средства правового воздействия (санкции), направленные на защиту субъективных семейных прав и охраняемых законом интересов путем пресечения и предупреждения правонарушения, устранения препятствий в осуществлении семейных прав и применяемые независимо от субъективных оснований в порядке и пределах, установленных законом".

Сущность мер защиты, таким образом, определяется основаниями их осуществления, целевым назначением, способом воздействия на участников гражданских правоотношений, а также последствиями, вызванными применением этих мер.

Следует признать интересными соображения Ш. Менглиева, который обращает внимание на другую сторону защиты, а именно: "применение любого способа защиты сопровождается пресечением, потому что защита юридическими средствами нарушенного правопорядка преследует цели, как восстановления права, так и недопущения в будущем подобных нарушений".

Автор затрагивает предупредительный аспект применения мер защиты, состоящий в общем превентивном их воздействии на участников гражданско-правовых отношений, что, думается, обосновано.

Вместе с тем, в исследованиях встречаются иные определения мер защиты, не содержащие квалифицирующих признаков мер защиты, так как восстановление нарушенных прав и воздействие на правонарушителя имеет место и при реализации мер ответственности.

Как видно из анализа литературы, авторы в определении мер защиты указывают преимущественно на цель применения мер защиты: восстановление правового положения лица или пресечение противоправных действий. Однако ведь осуществление мер ответственности также направлено на восстановление прав потерпевшего и (или) пресечение противоправных действий, оно связано с возложением имущественных лишений, а для мер защиты это не характерно. В определении необходимо отразить эту особенность мер защиты.

Думается, гражданско-правовые меры защиты характеризуются следующими особенностями (признаками).

1. По содержанию не являются внеэквивалентным имущественным лишением и применяются в принудительном порядке или осуществляются добровольно в форме восстановления положения, существовавшего до нарушения, либо пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения), либо признания субъективного права (или факта).

2. Отсутствие осуждения нарушителя.

3. Тесная связь с нарушенным правом, которое защищается конкретной мерой защиты, не заменяемой какими-либо другими (за исключением кондикции).

4. Меры реализуются в натуре, реже в денежной форме; и, как следствие, восстанавливается существующее субъективное гражданское право.

5. Правовое регулирование мер защиты характеризуется императивным характером и абсолютной определенностью размера санкций.

На основании данных признаков можно предложить следующее определение анализируемых мер.

Гражданско-правовые меры защиты — это предусмотренные законом санкции, которые применяются в принудительном порядке или осуществляются добровольно в форме восстановления положения, существовавшего до нарушения, либо пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения), либо признания субъективного права (или факта).

Во вторую главу ГК РФ (отдельной статьей) можно включить это определение в следующем виде: "Лицо вправе требовать принудительного восстановления правового положения, пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения) или признания оспариваемого права (или факта) в объеме, существовавшем до нарушения, с целью защиты гражданского права (применения мер защиты)".

Гражданско-правовым мерам защиты, являющимся разновидностью мер государственного принуждения, присущи, на наш взгляд, три функции: восстановительная, обеспечительная и пресекательная функции.

Мерам защиты не свойственна штрафная функция. Наказание - это прерогатива ответственности. Среди гражданско-правовых санкций данную функцию выполняют только меры ответственности. Сказанное отнюдь не означает, что применение мер защиты не сопровождается определенным нежелательным воздействием на нарушителя. Оно есть, но по содержанию не несет в себе безэквивалентных имущественных лишений, характерных для мер ответственности.

Главной функцией мер защиты является восстановительная. Суть ее в том, что анализируемые меры направлены на защиту имущественного или неимущественного гражданского права путем восстановления правового положения, существовавшего до нарушения, пресечения противоправных или создающих угрозу нарушения права действий, или признания субъективного права (или факта), чем обеспечивается реализация гражданско-правовых отношений.

Восстановительная функция является для мер защиты основной. Объясняется это тем, что гражданское право регулирует имущественные, товарно-денежные отношения, для которых характерен имущественный интерес его участников, поэтому при нарушении именно он подлежит первоочередному восстановлению.

Кроме того, имущественные отношения носят возмездно-эквивалентный характер, то есть при наличии "неосновательного обогащения" (в широком смысле) нарушитель должен в первую очередь восстановить положение потерпевшего, пострадавшего от этого. Восстановительное воздействие является важнейшей особенностью мер защиты в отличие от подобных мер в других отраслях российского права, которые применяются в пользу государства с целью наказания правонарушителя.

Тесно прилегает к предыдущей пресекательная функция мер защиты, состоящая в прекращении противозаконных или создающих угрозу нарушения действий, которые носят длящийся характер. Например, при реализации меры защиты "негаторный иск" устраняются препятствия по владению собственником своим имуществом. Тем самым пресекается незаконное поведение нарушителя права. Неблагоприятный результат для нарушителя выражается здесь в том, что закон отказывает ему в возможности осуществления определенного вида деятельности, он лишается права продолжать противоправное поведение.

Обеспечительная функция тоже характерна для мер защиты, так как нарушитель представляет, что ему в любом случае с помощью мер принуждения необходимо будет выполнить обязанность. Это стимулирует его к надлежащему исполнению обязательства. В противном случае, благодаря судебным расходам, сумма, подлежащая уплате, возрастает, что и является главным стимулирующим фактором.

Данная функция направлена на обеспечение осуществления правомерного поведения участников имущественного оборота, а также предотвращение возможных в будущем нарушений субъективного гражданского права, поскольку меры защиты обладают государственно-принудительным характером.

Обеспечительное воздействие анализируемых мер способствует уменьшению нарушений субъективного права, осуществлению правомерного поведения участниками имущественного оборота. Так, если лицо неосновательно приобретает или сберегает имущество, то к нему может быть применена мера защиты в виде взыскания неосновательного обогащения, чем обеспечивается его надлежащее поведение. Результатом этого является то, что меры защиты служат укреплению договорной дисциплины и стабильности гражданских правоотношений. Функции мер защиты обусловливают основные направления действия гражданско-правовых мер защиты и отражают их особенности.