Важное значение для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеет определение субъектов доказывания - тех участников арбитражного процесса, кто, во-первых, должен и, во-вторых, может отыскивать и представлять доказательства.

В соответствии со ст. 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Следовательно, обязанность по доказыванию возложена на лиц, круг которых определен ст. 32 АПК (состав лиц, участвующих в деле). Однако за кажущейся простотой этих правил скрываются определенные проблемы.

По мнению М. К. Треушникова, правовую природу обязанностей по доказыванию и правил их распределения нельзя объяснить достаточно точно, если рассматривать эту тему в отрыве от действия некоторых принципов гражданского процессуального права, а именно - равноправия сторон и состязательности. Несомненно, указанная связь существенна и для арбитражного процесса¹.

Утверждение в качестве основополагающего принципа состязательности - значительное достижение российского судопроизводства. Согласно ст. 54 АПК доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Это, по существу, означает, что у суда нет ни обязанности, ни права собирать соответствующую информацию по своей инициативе и без ведома названных лиц. Реализация принципа состязательности в арбитражном процессе предполагает передачу активной роли по собиранию и представлению доказательств сторонам. Следовательно, именно они несут бремя подтверждения выгодных для них утверждений необходимыми данными под угрозой наступления неблагоприятных последствий вплоть до проигрыша процесса.

1 Треушннков М. К. Судебные доказательства. - М.: Городец, 1997. с. 50.    

Таким образом, отказ от следственного судопроизводства по арбитражным делам позволил судам, с одной стороны, приобрести дополнительные возможности для беспристрастного объективного правосудия, сосредоточенного лишь на оценке представляемых спорящими сторонами документов, а с другой - по сути дела, отказаться (при желании) от поисков истины.

Однако как полагал К. Малышев, правило состязательности нельзя доводить до крайностей, а положение суда считать совершенно пассивным. Суд имеет право разъяснять дело себе сам¹. Это важное замечание касается роли сегодняшнего суда как органа власти, задача которого состоит, прежде всего, в вынесении законного решения. В свою очередь, судебный акт, основанный лишь на представленных сторонами доказательствах, зачастую бывает неверен, далек от истины. Поэтому суд безусловно вправе и обязан вмешиваться в формирование окончательных выводов еще на подходе к ним. Иначе, замечал сторонник состязательного беспристрастного судопроизводства Ф.Вольтер, в гражданском деле судьям могут быть предъявлены каждой из сторон доводы, основанные на нелепостях. Вся трудность для судей состоит лишь в раскрытии того, какие из них наиболее нелепы².

Очевидно, что суд, претендующий на установление истины, а не на раскрытие нелепости, не может ограничивать себя вероятными (возможно, вообще невероятными) решениями в угоду ложной принципиальности.

Суд, разъясняя дело себе сам, по существу, решает государственную задачу - закрепление отношений граждан и юридических лиц действительно законными и обоснованными, а не нелепыми решениями.

В формуле "разъяснение судом дела самому себе" нет ничего противозаконного, поскольку бессмысленно искать ответы на вопросы, не поняв условий задачи и путей ее решения.

¹Малышев К. Курс граж-го судопр-ва. Т. Г. Изд. 2 е. - СП б., 1876. Цит. по кн.: "Хрест-ия граж-му процессу. - М.: Городец, 1996, с. 66.

²Вольтер Ф.М. Избр. Произ-я по уг.процессу. - М.; Юридическая литература. 1956, с, 163.

Е. В. Васьковский, автор учебника по гражданскому процессу начала 20-го века, писал, что заслуживает предпочтения добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала. Так как суд только направляет и дополняет деятельность спорящих сторон, применяется не следственный, а так называемый "инструкционный" принцип¹.

Состязательное судопроизводство возникло в Великобритании. Это произошло, видимо, потому, что в этой стране нет кодифицированного права и решения могут быть вынесены на основе судебного прецедента. При таких условиях суд был вынужден внимательно выслушивать доводы сторон, вытекающие из массы аналогов. Суд не имел кодифицированного закона, который позволял бы ему уяснять обстоятельства дела, прежде всего "для себя". В силу такого положения суд как бы выжидал, какие аргументы отыщут стороны.

Естественно, нельзя было возлагать на суд обязанности по поиску путей верного решения. При таком подходе суды просто не справились бы с трудностями предварительной классификации каждого гражданского спора, а затем собиранием все доказательств, какие возможны.

В США, где воспринята англо-саксонская система права, в настоящее время принцип состязательности применяется на практике достаточно гибко. Американские судьи не всегда выступают лишь безгласными свидетелями судебного процесса Они управляют ходом разбирательства с помощью специальных процессуальных действий, а некоторые специализированные .суды далеко ушли от состязательной системы.²  

Право всегда отражает условия жизни общества. На каждом экономическом пространстве, обладающем своеобразием составляющих черт языка, обычаев, традиций, привычек, национальных особенностей и т. ц., формируются свои, присущие лишь ему правила поведения, как

1 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. - М., 1917. Цит. но кн. "Хрест-жпо гражд.процессу с. 73.

2 Фридман Л. Введение в американское право. - М.: Прогресс, 1992, с.61.

житейские, так и официальные. Поэтому Россия должна обладать только своим, российским правом.

На всех этапах развития российского государства и права значительная роль принадлежала властным учреждениям. Традиционно и суд воспринимается не как бесстрастный рефери, фиксирующий право более убедительной стороны, а как орган, на который возложена обязанность по справедливому разрешению спора.

В судах общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел принцип законности имеет преимущество перед состязательностью в ее классической интерпретации. По мнению М. К. Треушиикова, это положение правильно фиксирует в процессуальном законе определенную долю активности суда в установлении предмета доказывания.¹

При обсуждении проекта Арбитражного процессуального кодекса 1995 года высказывались предложения предоставить арбитражному суду права, позволяющие ему сохранить активную роль в состязательном судопроизводстве. Это можно было сделать, определив целью правосудия установление истины по делу, а также предоставив суду право при вынесении решения не быть связанным доводами сторон.¹ Такой подход не затрагивает исключительных прав истца распоряжаться материально-правовыми требованиями, а также прав ответчика возражать против иска.

В то же время в законе целесообразно было бы закрепить правомочия суда в пределах исковых требований проводить самостоятельное исследование обстоятельств дела. Руководствуясь целями правосудия, суд мог бы выносить решение, основанное не только на доводах истца или ответчика, но и на результатах своих активных действий.

Такая позиция не была воспринята законодателем при принятии АПК 1995 года, хотя при направлении его проекта в Государственную Думу в нем предусматривалось право арбитражного суда на истребование

1 Треущников М. К, Цит. соч., с.57.   

2 См.: Амосов С. М. Роль суда в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 1В95. .Но 2. с. 31-32.

доказательств в тех случаях, когда рассмотрение спора по имеющимся документам невозможно.¹ Однако оно не получило законодательного закрепления. Излишняя прямолинейность норм АПК, касающихся рассматриваемых вопросов, была подмечена юристами, учеными и практиками.

Д. А. Фурсов отмечает, что в АПК законодатель исходил из предположения о том, что если лица, участвующие в деле, не заявят ходатайств об истребовании новых, дополнительных доказательств, то уже имеющиеся по делу будут судом признаны достаточными для защиты отстаиваемых гражданских прав.²

Совершенно очевидно, что такой подход лишь в редких случаях может привести к законному и обоснованному решению.

Поэтому, представляя Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 1995 года, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В. Ф. Яковлев и его первый заместитель М. К. Юков отмечали, что, поскольку АПК рассчитан на применение в обществе с социально ориентированной экономикой, в нем наряду с ведущей ролью начал диспозитивности и состязательности закреплены некоторые элементы активности арбитражных судов. Такая активность необходима для обеспечения справедливости решений, особенно в случаях явного имущественного неравенства участников спорного правоотношения.³ Однако, на мой взгляд, сочетания принципа состязательности процесса с разумной активностью суда в АПК 1995 года в нормативном порядке достичь не удалось.

Так, арбитражный суд первой инстанции рассматривает дела, основываясь на представленных документах. Кассационной и надзорной инстанциям арбитражный процессуальный закон запрещает принимать к

¹Шерстюк В.М Новые положения Арбитражного процессуального кодекса Российской фед-и. - М.. 1996, с. 43.

² Фурусов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. - М.: Инфра-М, 1997, с. 51.

 ³АПК РФ. Официальный текст вступительной статьей В. Ф. Яковлева и М. К. Юкова. - М.: Контракт, 1985. с. XX."

рассмотрению доказательства, вновь представленные лицами, участвующими в деле.

В сложном положении и апелляционная инстанция. Она вправе в соответствии с ч. 1 ст. 155 АПК отклонить ходатайство сторон о рассмотрении дополнительных доказательств, если не будет доказана невозможность их представления в суде первой инстанции. Однако принятое постановление может быть отменено кассационной инстанцией, которая проверяет не только правильность применения норм материального права, но и обоснованность состоявшихся судебных актов.

Согласно ст. 174 АПК при рассмотрении дела в кассационной инстанции арбитражный суд проверяет правильность применения норм материального права и норм процессуального права арбитражным судом первой и апелляционной инстанций. В связи с тем, что закон не содержит каких-либо ограничений кассационной проверки актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, очевидно, что ее необходимо осуществлять в полном объеме, в том числе и в не обжалуемой части. Такой вывод позволяет сделать ст. 124 АПК, согласно которой решение суда должно быть законным и обоснованным. Следовательно, в кассационной инстанции арбитражный суд не вправе оставить в силе не основанный на доказательствах или незаконный судебный акт. Судебная практика придерживается именно этих позиций.

Арбитражный суд рассмотрел иск акционерного общества к Управлению Федеральной службы налоговой полиции о признании недействительным решения применении финансовых санкций за занижение налогооблагаемой прибыли при реализации сжиженного газа по цене ниже себестоимости. Истец полагал, что должен уплачивать налог на прибыль по сводному Балансу, который Управлением налоговой полиции не проверялся. Кроме того, проверяющими неверно определена цена на газ. Определяя рыночную цену, они исходили из калькуляции одного из

филиалов коммерческой организации, не содержащей даты ее составления. Арбитражный суд иск удовлетворил, мотивируя решение тем, что Управление налоговой полиции неверно определило рыночную цену на газ и, следовательно, не доказало совершение налогового правонарушения.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа отменил это решение, дело направил на новое рассмотрение. Согласно п.5 ст. 2 Закона РФ "О налоге на прибыль предприятии и организаций" в случае реализации товаров (услуг) по ценам выше себестоимости для целей налогообложения принимается рыночная цена, сложившаяся в регионе на аналогичную продукцию.

В материалах дела отсутствовали сведения о сложившейся рыночной цене в данном регионе на сжиженный газ, а суд вопреки ч. 2 ст. 53 АПК не предложил ответчику представить дополнительные доказательства, хотя такие данные имеются в официальных источниках органов ценообразования и статистики.

Если оценивать постановление кассационной инстанции с позиций принципа состязательности, который предусматривает, что доказательства представляются только сторонами, то решение арбитражного суда первой инстанции следовало бы оставить без изменения. Формально он не обязан заниматься сбором доказательств. Однако недостающие официальные сведения о рыночной цене товара доступны любому заинтересованному лицу, поэтому суд мог предложить Управлению налогов полиции их представить, тем более что такое право установлено ст. 53 АПК. Кроме того, разумная активность арбитражного суда первой инстанции диктовалась нормой ст. 124 о необходимости принятия законного и обоснованного решения. В данном случае АО совершило налоговое правонарушение, и этот факт не парировался. Вопрос заключался в определении степени ответственности на осн. данных о рыночной цене. Предложить правильный путь ее определения арбитражный суд был

вправе. Иначе решение об отказе в иске имело бы преюдициальное значение и не позволило бы привлечь к ответственности правонарушителя. Кассационная инстанция при рассмотрении дела не должна проходить мимо правонарушения закона, допущенных нижестоящими судами, независимо оттого, указаны ли жалобе об этом нарушении или нет. Установив, что судебный акт вынесен с нарушением закона, суд кассационной инстанции должен отменить его и в том случае, когда об этих нарушениях ничего не говорится в кассационной жалобе.¹ Бездумное следование формальным установлениям закона может привести к нежелательным результатам. Во всяком случае, формальное понимание состязательности ограничивает возможности вынесения правосудного решения. Основанный на недостаточно исследованных материалах дела судебный акт неизбежно будет отменен. Еще не было случая, чтобы Высший Арбитражный Суд РФ оставлял без изменения судебные акты, принятые только на основе доказательств, представленных в суд.

¹ Шерстюк В. М- Цит. соч., с. 90.