Для вчинення юридично вагомих дій від імені іншої особи представник потребує відповідних, отриманих від особи, яку представляє, прав (повноважень). Вказаний порядок захищає інтереси і особи, яку представляють: наділяючи повноваженнями представника, особа, яку представляють встановлює межі, в яких вона погоджується визнати власними дії представника. Зазначені обставини визначили необхідність використання для вказаної мети відповідного документа – довіреності, тобто того, що свідомо передбачає особливу довіру і є підставою для того, щоб покластися на іншого.

Правова природа довіреності досліджувалася з боку цивілістів різних поколінь: В.К. Андрєєва, А. Гордона, О.Л. Нєвзгодіної, О.Н. Нєрсєсова, В.О. Рясенцева, І. Шерешевського та ін. З українських правників вказане питання привертає до себе увагу С. Фурси. У їхніх працях досліджувалася довіреність як особливий правовий «інструмент», з допомогою якого можливо одній особі (представнику) вчиняти від імені іншої особи (яку представляє) певні дії.

В юридичній літературі досить часто зустрічаються поняття «довіреність» та «видача довіреності». Перша група авторів вказує, що одностороннім актом, що містить повноваження, є власне довіреність, інша – правові наслідки пов’язує саме з актом її видачі. Тому перші називають одностороннім правочином власне довіреність, інші вважають таким правочином саме видачу довіреності[22, с. 187].

Термін «довіреність», як зауважує О.Л. Нєвзгодіна, можна було б використовувати поряд з терміном «видача довіреності» для позначення юридичного факту – одностороннього правочину, в якому особа, яку представляють, наділяє повноваженнями, якби довіреність означала дію, як це, наприклад, має місце у стосунку до терміну «договір».

Видача довіреності залежить лише від волі особи, яку представляють, яка і після її вчинення може утриматися від передачі її представнику. «Поки довіреність знаходиться в руках довірителя, – писав А.И. Штейнберг, – вона не породжує ніякого юридичного ефекту, тобто вона ще не діє і не дає повіреному можливості за її допомогою виконати надане йому доручення». Підтримуючи вказану думку, О.Л. Нєвзгодіна звертала увагу на таке: «Таким чином, для того, щоб повноваження виникло у стані, готовому до реалізації, або було переведеним у такий стан, необхідно, щоб довіритель виразив свою волю на представництво двічі: при вчиненні довіреності та при її видачі повіреному. Вирішальне значення має видача довіреності» [23, с. 79-81].

Законодавець орієнтує нас, що юридичні дії, які належить вчинити повіреному, мають бути чітко визначені у самому договорі доручення або у виданій на його підставі довіреності.

Однак договір доручення (оскільки законом для нього не встановлена спеціальна форма) може бути вчинений як в усній, так і письмовій формі (простій чи кваліфікованій). Одночасно закон, як правило, вимагає, щоб факт уповноваження та зміст повноваження при добровільному представництві були зафіксовані письмово та в багатьох випадках посвідчені.

Тому в тих випадках, коли в силу закону форма повноваження конституційно пов’язана з самим уповноваженням як правочином, відсутність відповідного документа, що фіксує повноваження, свідчило б про відсутність самого повноваження. Так, якщо договір доручення, що передбачає продаж будинку повіреним, укладено усно або в простій письмовій формі, очевидно, що повноваження на продаж будинку до видачі нотаріально посвідченої довіреності, яка в даному випадку необхідна, не виникає. Обов’язок вчиняти представницькі дії у наведеному прикладі до наділення повноваженням не може бути реалізованим, тобто знаходиться у «пасивному» стані, і видача довіреності виступає як перетворюючий юридичний факт, що призводить вказаний обов’язок у готовий до реалізації стан.

Якщо ж договір доручення про продаж будинку вчинено у нотаріальній формі, він породжує повноваження уже в момент укладання договору, і видача довіреності в такому випадку не вимагається. Не існує ніяких перешкод для того, щоб уповноваження та зміст повноваження були доведені до відома третіх осіб шляхом пред’явлення їм належно оформленого екземпляру договору доручення, тоді б треті особи отримали уявлення про зміст повноваження з його першоджерела. Вимога про пред’явлення довіреності таким чином не має змісту.

За загальним правилом довіреність – це окремий вид договору доручення, документ.

Однак необхідно зазначити, що в окремих випадках в законі містяться вказівки на можливість встановлення відповідних повноважень в самому тексті договору доручення. Зокрема ст. 243 ЦК, яка регулює комерційне представництво визначає, що повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

Крім того, стаття 1135 ЦК, закріплюючи можливість ведення спільних справ простого товариства від імені усіх товаришів одним з них, передбачає, що відповідне повноваження «посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства» [8, с. 193].

Оскільки довіреність є цивільно-правовим правочином, вона повинна відповідати усім вимогам, які пред’являються законом до правочинів. Зокрема, довіреність може бути видана лише на вчинення правомірних юридичних дій; воля особи, яку представляють, повинна вільно формуватися і бути адекватно викладена у довіреності; довіреність, яка видається юридичній особі, може стосуватися лише вчинення правочинів, що не суперечать її спеціальній правосуб’єктності. Крім того, до довіреності висувається і ряд спеціальних вимог, недотримання яких може потягнути за собою недійсність довіреності.

По-перше, довіреність має бути належним чином оформлена. Закон визначає довіреність як письмовий документ. У літературі існували позиції, згідно з якими допускалася усна форма довіреності. Якщо розглянути довіреність як документ, в якому зафіксовані можливість особи бути представником та визначене коло її повноважень, то для довіреності стає єдино можливою письмова форма. Якщо під довіреністю розуміти сам факт уповноваження, то необхідно погодитися з думкою, яка допускає усну форму довіреності.

Український законодавець визначив довіреність саме як письмовий документ, тим самим встановивши імперативне правило щодо її форми у ч.3 ст. 244 ЦК. Але ч.1 ст. 245 містить і інше правило, відповідно до якого форма довіреності повинна відповідати формі, в якій згідно з законом має вчинятися правочин. Якщо звернутися до ст. 205 ЦК, то правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. А це означає, що для довіреності в окремих випадках є прийнятною усна форма її вчинення. Таким чином, маємо певну неузгодженість у правових нормах, які регулюють однакові питання. Тому доцільніше було б викласти норму ч.1 ст. 245 у такій редакції: «Довіреність має вчинятися у письмовій формі. У тих випадках, коли довіреність видається для вчинення юридичних дій, що потребують нотаріального посвідчення, довіреність повинна вчинятися письмово з обов’язковим нотаріальним посвідченням».

Враховуючи, що метою представництва є головним чином вчинення представником правочинів, ЦК передбачив певну залежність між вимогами до форми, які встановлені для правочину, вчинюваного представником на підставі довіреності, та для самої довіреності.

Йдеться про форму довіреності на вчинення правочинів, що потребують нотаріального посвідчення. В такому випадку відповідно до ст.209 ЦК довіреність також повинна бути нотаріально посвідчена. Нотаріальної форми потребують довіреності фізичних осіб на здійснення представництва у суді (ст. 114 ЦПК), також довіреності, видані в порядку передоручення, крім випадків, встановлених ч. 4 ст. 245 ЦК.

Довіреності, для яких не передбачена обов’язкова нотаріальна або прирівняна до неї форма, можуть вчинятися у простій письмовій формі. Зокрема, це довіреності на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо). Такі довіреності можуть посвідчуватися посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем їх проживання. Якщо вказані довіреності видаються в порядку передоручення, вони не потребують нотаріального посвідчення.

Довіреності, які видаються юридичними особами, не потребують нотаріального посвідчення, а можуть вчинятися у простій письмовій формі (ст. 246 ЦК). Але такі довіреності видаються за підписом керівника юридичної особи та скріплюються печаткою цієї юридичної особи. Довіреність на отримання або видачу грошей або інших матеріальних цінностей, крім керівника, має бути підписана також головним бухгалтером підприємства.

Як виняток, довіреність на право участі та щодо голосування на загальних зборах акціонерів може бути посвідчена реєстратором або правлінням акціонерного товариства (емітента акцій). М.В. Венецька пропонує імплементувати цю норму в ЦК шляхом включення до переліку довіреностей, що не потребують нотаріального посвідчення.

По-друге, довіреність – це іменний документ, в якому вказується особа, якій вона видана, а також особа, яка склала довіреність. При цьому довіреність може бути видана як на ім’я однієї особи, так і на декількох осіб, які можуть виступати спільно або кожний окремо. Видавати довіреності може не тільки одна особа, але і декілька, наприклад, особи, що виступають стороною у договорі. «Посадові особи посвідчують доручення, складені від імені однієї або кількох осіб на ім’я однієї або кількох осіб. Доручення від імені кількох осіб може бути посвідчене тільки в тому випадку, якщо дії, передбачені дорученням, стосуються однорідних інтересів усіх осіб, які видають доручення, а не кожного з них окремо».

Зазначене є досить важливим, оскільки врегульовує відносини між декількома повіреними або довірителями.

Якщо довіритель видав довіреність різним особам з однаковими повноваженнями, він йде на ризик одночасного вчинення правочину різними представниками, аж до визнання його дій недобросовісними і протиправними. Якщо ж у довіреності вказані одночасно декілька представників, то третя особа, укладаючи договір з одним із них, тим самим бере на себе ризик вчинення правочину з тим самим предметом і з іншими особами і не має права посилатися на недобросовісність іншої сторони і на свою непоінформованість, оскільки прийнята нею довіреність містить явну умову про декількох представників.

Проблема виникає саме у оцінці представництва за участю декількох осіб, насамперед представників.

Правомірність видачі довіреності декільком представникам базується на положеннях ст.58 Закону України «Про нотаріат» та п. 26 «Порядку посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених». Одночасно в силу ст.237 ЦК представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Таким чином, має місце неузгодженість у правових нормах, серед яких перевага, звичайно, має бути надана Цивільному кодексу як закону більшої ваги. Хоча можна зауважити наступне: оскільки не існує у ЦК прямої заборони множинності представників, то практично вона можлива.

Не менш сумнівною є видача довіреності одразу декількома довірителями, але вона можлива хоча б через те, що передбачає їхню спільну дію. Однак у будь-якому випадку очевидна громіздкість та ненадійність множинності осіб у представництві. У договорі доручення або виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному. При цьому слід враховувати, що не всі юридичні дії можуть бути предметом договору доручення – згідно із ст.1003 ЦК дії, які належить виконати повіреному, повинні бути правомірними, конкретними та здійсненими.

Згідно із вказаною нормою встановлено вимоги щодо предмету договору доручення чи виданій на підставі нього довіреності. Це мають бути дії повіреного, спрямовані на здійснення чи здобуття їхніх суб’єктивних прав та обов’язків. Також необхідно звернути увагу на те, що через повіреного не можна вчиняти дії винятково особистісного характеру скажімо, укладання чи розірвання шлюбу, трудового договору, складання заповіту. Законодавець звертає нашу увагу, що предметом договору доручення мають бути виключно «юридичні дії», а не «фактичні». Хоча вміщена у визначенні договору доручення вказівка на юридичній характер дій, зовсім не виключає того, що повірений не може прийняти на себе обов’язок одночасно вчиняти і фактичні дії. Однак дії, що мають такий характер, повинні виконувати роль певного доповнення до юридичних дій, тобто мати залежний від них (субсидіарний) характер. Саме на це звертав увагу О.С. Іоффе: «Ті випадки виконання повіреним деяких фактичних дій, що інколи зустрічаються, не змінюють суті правовідносин, оскільки природа договору визначається його основною метою, а не супутніми моментами. З погляду чинного законодавства не існує договору доручення, якщо одна особа виконує для іншої лише фактичні дії. Обов’язковим елементом доручення є здійснення або набуття однією особою суб’єктивних прав та обов’язків для іншої» [22, с. 187].

Хоча в окремих випадках все-таки можливий варіант, коли у договорі доручення можуть бути закріплені одночасно обов’язки щодо здійснення як юридичних, так і фактичних дій, з тією метою, щоб ні перші, ні другі не могли вважатися за своїм характером субсидіарними. Наприклад, доручення виконати роботи за завданням замовника і здати результат від його імені третій особі, або повірений може прийняти обов’язок не лише отримати від імені довірителя товари, але й доставити їх на склад довірителя власним транспортом. Однак у цьому випадку ми можемо говорити про договір, який в силу ч. 2 ст. 628 ЦК повинен визнаватися змішаним, тобто таким, в якому містяться елементи різних договорів.

Довіреність як документ, в якому визначено коло юридичних дій, спрямованих на набуття та здійснення суб’єктивних прав і обов’язків, сама по собі не породжує для повіреного ніяких майнових прав на майно, отримане або належне до передачі за представницьким правочином[23, с. 14]. Досить цікаве питання піднімає С. Фурса з приводу надання довірителем повіреному у довіреності право розпоряджатися будь-яким майном довірителя. На думку автора, фактично має місце передача повіреному майна у власність, що суперечить положенням ст. 41 Конституції України, оскільки розпорядження майном – це невідчужуване право власника, складовою якого є всі передбачені законом види угод. Інакше зміст правовідносин набуває невизначеного характеру. З цього моменту є можливість вимагати від довіреної особи сплати всіх належних податків, а сам факт посвідчення такої довіреності має супроводжуватись сплатою державного мита за відчуження майна, як зазначено у довіреності. По-третє, оскільки видача довіреності є правочином, до особи, яка її вчиняє, пред’являються усі вимоги, що існують у законодавстві стосовно до осіб, що взагалі беруть участь у правочинах. Так, особа, яка видає довіреність (тобто вчиняє правочин), повинна бути суб’єктом цивільного права, тобто фізичною або юридичною особою, що володіє цивільною право- і дієздатністю. Про необхідність повіреного володіти достатнім обсягом право- і дієздатності іде мова у підп. 6 ч.1 ст. 248 і підп. 2 ч.1 ст. 1008 ЦК, де відсутність цих факторів розглядається як підстава для припинення повноважень представника та самого договору. Громадянин, визнаний судом недієздатним, не може видавати довіреності[24, с. 96].

Це вправі робити від його імені опікун як і вчинення будь-яких інших дій.

Особа, визнана обмежено дієздатною, має право видавати довіреності тільки за згодою піклувальника. Від імені малолітніх дітей (вік яких не досягнув 14 років) довіреність може бути видана лише батьками, усиновителями або опікунами. Неповнолітні (особи у віці від 14 до 18 років) мають право видавати довіреності як за попередньою згодою батьків, усиновителів, піклувальників, так і наступною, за винятком тих довіреностей на вчинення правочинів, які вони праві вчиняти самостійно.

Неповнолітні, якщо їм надано у встановленому законом порядку повну цивільну дієздатність, мають право самостійно вчиняти будь-які правочини, в тому числі самостійно видавати довіреності.

Дія довіреності, як правило, обмежена конкретним строком, вказаним у самій довіреності. За загальним правилом, строк дії довіреності може бути визначений конкретною датою («діє до певної дати») або проміжком часу, який має пройти з моменту видачі довіреності («діє протягом певної кількості місяців/днів/років»).

Практика довела, що строковість не є обов’язковою ознакою довіреності і ЦК України змінив підхід до встановлення строку у довіреності, оскільки на відміну від ст. 67 ЦК УРСР не обмежив максимальним строком її дію. Ми можемо говорити про довіреність як строковий правочин тільки у тому випадку, якщо у довіреності встановлений строк її дії. Тоді виникає питання, з якого моменту він починає спливати: з моменту видачі чи з моменту складання довіреності. На практиці найкращим вирішенням вказаного моменту має бути те, щоб день складання та підписання або посвідчення довіреності збігався з днем її видачі довірителеві.

Таких спірних моментів не існує в тому випадку, «якщо строк у довіреності не встановлений». Така довіреність зберігає свою силу аж до припинення її дії за підставами, передбаченими ст. 248 ЦК. Необхідно відзначити таку норму позитивною для нашого законодавства, оскільки нею, по-перше, ще раз підкреслюється довірчий характер відносин, які виникають в силу представництва, по-друге, законодавець визнав за необхідне економити час та кошти довірителя та повіреного при продовженні строку дії довіреності на новий термін.

Відсутність строку у довіреності не робить її недійсною. Для визнання її нікчемною на підставі ч. 3 ст. 247 ЦК необхідно встановити відсутність у ній вказівки на дату її вчинення.

Новелою у ЦК є право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час. Законодавець не визначив особливих ознак такої довіреності чи інших умов, за наявності яких вона може бути видана, тим паче не вказав, який саме законодавчий акт може це регулювати, оскільки ЦК акцентує увагу, що таке правило може бути надано особі законом. А цим законом є Цивільний кодекс чи інший законодавчий акт, не зазначено.