Некоторые специалисты считают государственную и муниципальную гарантию наиболее важным средством обеспечения обязательств.[79] Государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого, соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.[80] «Определяя в п.1 ст.115 категорию «государственная гарантия», БК РФ делает своего рода скрытую отсылку к нормам гражданского законодательства, указывая на то, что гарантия в смысле БК РФ есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств».[81] РФ, субъект РФ, муниципальное образование являются гарантом. Он дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому выдана государственная или муниципальная гарантия, перед третьими лицами полностью или частично. Данный способ предусмотрен в ст.115-117 БК РФ.[82] Здесь возникает интереснейший парадокс: норма бюджетного законодательства (публичное право) содержит гражданско-правовую конструкцию (частное право).

Данная гарантия носит смешенный характер. Использование публично-правовых элементов гражданском законодательстве является объективной необходимостью защиты слабой стороны или публичных интересов. Проникновение частноправовых конструкций в публично-правовые акты обусловлено лишь политической волей законодателя.[83]

Согласно ст.115 БК РФ, выдавать гарантию управомочены РФ и субъекты РФ, муниципальные образования. От имени государства гарантия выдается уполномоченными органами исполнительной власти (на федеральном уровне – это Правительство РФ в лице Министерства Финансов РФ, либо иным уполномоченным правительственным органом (п.4 ст.116 БК РФ)).⁸³ Шохин С.О. утверждает, что именно специфический субъектный состав отличает государственную и муниципальную гарантию от иных способов. [84]

Изучение ст.115 БК РФ позволяет сделать вывод, что она содержательно приближается к нормам Гл.23 ГК РФ: содержит нормы о форме сделки и последствиях ее несоблюдения, указываются существенные условия, характер и пределы ответственности. Если обратить внимание на ст. 1 БК РФ и ст.2 ГК РФ, то предметная принадлежность ст.115 БК РФ более близка к гражданскому законодательству.

Таким образом, проблема принадлежности данной гарантии к публичному или частному праву решается следующим образом: государственная и муниципальная гарантия – это гражданско-правовой инструмент, который приспособлен для использования в бюджетном праве.

Публично-правовой аспект данного способа обеспечения проявляется в нормативном регулировании допустимого размера гарантии, порядка ее выдачи (абз.5 ст15).[85] После выдачи гарантии возникшие отношения носят исключительно гражданско-правовой характер: равенство, независимость сторон. «В этом аспекте государственная гарантия очень похожа на договор социального найма, который заключается на основании властного распоряжения наймодателя, но при этом сохраняются частноправовые элементы».[86]

Публично-правовое месторасположение государственной гарантии влечет возникновение проблемы определении пределов воздействия на нее норм гражданского законодательства. На наш взгляд, содержание обязательства по государственной гарантии, порядок его исполнения, прекращения, ответственности – это сфера гражданско-правового регулирования. А вот основания и механизм предоставления – это публичная сфера.

Государственная гарантия преподнесена в бюджетном законодательстве как одна из форм государственного долга, соответственно, государственная гарантия – это не только способ обеспечения, но и форма государственного долга. В связи с этим многие судебные инстанции считают, что свое начало она находит в конструкции поручительства.⁸⁷ Главное отличие государственной гарантии от поручительства состоит в том, что публично-правовое образование отвечает перед кредитором в пределах суммы, указанной в гарантии (п.5 ст.115 БК РФ), в чем проявляется ее сходство с банковской гарантией, а при поручительстве поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (п.1 ст.363 ГК РФ). А объединяет эти способы то, что поручительство, банковская гарантия и государственная гарантия – «это формы личного кредита».[87]Таким образом, государственная и муниципальная гарантия выступает неким симбиозом поручительства и банковской гарантии.

Следующая проблема, требующая освещения – это существенные условия. В момент, когда должник нарушает основное обязательство, автоматически истекает срок обеспечительного. Предоставление гарантии исключительно на срок исполнения основного обязательства лишает ее смысла как способа обеспечения исполнения. Представляется, что срок гарантии должен выходить за пределы срока исполнения основного обязательства. Долгое время оставался открытым вопрос о том, влечет ли истечение срока государственной гарантии ее прекращение. Решение дал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 22.06.2006 г. № 23, где в п. 4 указал на применимость к отношениям из государственной гарантии норм о договоре поручительства (аналогия закона). По истечению срока государственной гарантии обеспечительное обязательство прекращается.[88] Спорные вопросы о сроке решаемы следующем образом: необходима императивная норма, содержащая положения о том, что условия о сроке являются существенными.

Еще один вопрос – это возмездность государственной гарантии. В нормах бюджетного законодательства нет положений, характеризующих государственную гарантию в этом плане. В рамках этой проблемы целесообразно сослаться на ГК РФ, где четко прописана презумпция возмездности договоров (п.3 ст.423 ГК РФ). Хотя, вероятно, что безвозмездность гарантии отдана в руки сторон договора и носит диспозитивный характер. Кажется более целесообразным прописать в нормах законаа, что безвозмездность гарантии должна быть ясно отражена в соглашении о предоставлении гарантии, в противном случае следует считать договор возмездным. При отсутствии соглашения сторон о размере вознаграждения гаранта оно будет определяться по правилам ст.424 ГК РФ.

«Государство должно обеспечивать абсолютную прозрачность не только в процедуре и в обосновании выдачи государственных гарантий, но и в процессе реализации механизма предоставленных гарантий».[89]

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1. Государственная и муниципальная гарантия является законодательно закрепленным способом обеспечения исполнения обязательств;

2. Данный вид гарантии носит смешенный характер: регулируется нормами бюджетного права и гражданского права. Имеет частно-публичную природу;

3. Публичный характер обусловлен особым субъектным составом и порядком предоставления. А частный – гражданско-правовой природой обеспечиваемых отношений. К тому же государственная и муниципальная гарантия – это одновременно способ обеспечения гражданско-правового обязательства и форма государственного долга;

4. Гражданско-правовая природа особенна тем, что гарантия сочетает в себе признаки поручительства и банковской гарантии;

5. Сфера влияния гражданского законодательства распространяется на содержание, порядок исполнения, изменения, прекращения государственной гарантии;

6. Неясны на данный момент вопросы срока и возмездности государственной и муниципальной гарантии.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1. Закрепить в ГК РФ положение о том, что обязательство может быть обеспечено государственной муниципальной гарантией;

2. Закрепить в ГК РФ норму: «Государственная, муниципальная гарантия есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично»;

3. Закрепить в ГК РФ положения о сроке и возмездности государственной и муниципальной гарантии, так как эти положения относятся к гражданско-правовой сфере регулирования. Указать: «Срок действия государственной и муниципальной гарантии определяется в соглашении о предоставлении государственной и муниципальной гарантии». Таким образом, определить, что условие срока является существенным. А также законодательно определить: «Гарантия является возмездной сделкой, если иное не предусмотрено в соглашении о ее предоставлении».