Обязательственное право носит относительный характер, что порождает сомнения в его прочности, которая зависит от платежеспособности и добросовестности должника. «Доверие» же, оказанное кредитором, «не абсолютно и не универсально. Автономия воли позволяет должнику отказаться от исполнения обязательств».[9] Непрочность обязательства вызывает необходимость в его обрамлении «искусственными приемами для доставления обязательственному праву той твердости, которой не достает ему по существу».[10]

В литературе идет спор о функциональной природе способов обеспечения. Согласно первому мнению, эта юридическая конструкция означает в функциональном смысле правовые средства, стимулирующие должника к правомерному поведению и создающие при этом «дополнительные гарантии удовлетворения имущественных интересов кредитора».[11] Вторая группа ученых считает, что для наименования способом обеспечения правового средства достаточно выполнения им одной из указанных функций. Мейер Д.И. писал о необходимости лишь стимулирующей[12], Гонгало Б.М., Брагинский М.И. и Витрянский В.В. считают необходимым выполнение любой из них.¹² Белов В.А. рассуждает, что «отнесение… правового средства к числу способов обеспечения… говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую функцию».[13] Интересна в рамках этого вопроса позиция Комиссаровой Е.Г и Торкина Д.А. Гарантийная функция, с их точки зрения, присуща всем способам обеспечения исполнения обязательств, однако «данный признак также присущ и обширному перечню способов защиты гражданских прав, которые не охватываются понятием обеспечения обязательств в их традиционном понимании».¹² Недостатком обладает и стимулирующая функция, так как осознание должником существования какой-либо обеспечительной меры не является гарантией его правомерного поведения в отношении кредитора. «Независимо от его доброй воли, может оказаться, что должник не в состоянии реализовать свое обязательство».¹²

Теперь обратимся к неоспоримым признакам. «Первый – обеспечение обязательств существует в виде других обязательств, второй – они носят акцессорный характер».¹² Зинченко С.А. отмечет, что «в отечественной правовой доктрине традиционно указывается» на эти два «неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения.[14] Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. не считают существование этих признаков безусловными.¹² Гонгало Б.М., наоборот, не видит возможности существования способов обеспечения, не характеризующихся таким образом.[15] Взвесим все «за» и «простив». Ipso jure нет категоричных указаний на обязательственную природу способов обеспечения. Закон просто перечисляет их и указывает на возможность существования иных способов (ст. 329 ГК РФ).[16] Наука же (именно она продвинула в свое время учение о способах обеспечения, а не закон) довольно твердо настаивает на обязательственной природе данного правового явления. Комиссарова Е.Г. сама утверждает, что «не приходится сомневаться в справедливости…» данного мнения « по отношению к большинству способов обеспечения исполнения обязательств».[17] Однако, она отмечает, что обязательство слабо по своей природе и нет возможности опровергать этот факт и в отношении обеспечительного обязательства. Получается, что и такой способ обеспечения так же необходимо обеспечивать. На наш взгляд, это тот вопрос цивилистики, который еще предстоит решить ученым и законодателю. Но факт есть факт и отказываться от того, что способы обеспечения имеют обязательственный характер немыслимо только из-за их неустойчивой формы.

Вопрос акцессорности, казалось бы, вообще неоспоримого признака способов обеспечения исполнения обязательств, также является болезненным в теории обеспечения. Комиссарова Е. Г. и Торкин Д. А. утверждают, что «идея акцессорности … является правильной лишь с точки зрения логики, но при этом она не вытекает из потребностей гражданского оборота».¹⁸ Они не рассматривают акцессорность как универсальную характеристику средств обеспечения. «Хотя, по высказыванию Н. Ю. Рассказовой, эти обязательства (основное и акцессорное) связаны как предмет и его тень. Но при этом акцессорность – это скорее побочный признак».¹⁸ Вопрос был разрешен в ходе научной дискуссии о независимости банковской гарантии. Б. М. Гонгало отметил, что «в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства».[18]

В результате изучения теоретических предпосылок обозначения способов обеспечения обязательств можно сделать следующие выводы:

1. Обязательственная непрочность требует дополнительного обрамления средствами, которые будут обеспечивать его реализацию;

2. Способы обеспечения имеют стимулирующую и гарантийную характеристики;

3. Функциональная предпосылка выделения способов обеспечения не является универсальной, так как рассматриваемые функции обеспечительных мер не носят четкий, абсолютный, неоспоримый характер. Однако гарантийная и стимулирующая функции являются признаком, объединяющим все существующие способы обеспечения исполнения обязательств. Лавирование этих функция зависит от конкретного средства обеспечения;

4. Каждый способ обеспечения обладает обязательственной и акцессорной природой;

5. Существует два типа акцессорных обязательств: традиционное и то, которое действительно при недействительности основного обязательства.

На основе выводов выносится следующее предложение: признать в науке в качестве признаков способов обеспечения исполнения обязательств гарантирующую и стимулирующую функции, а также акцессорную и обязательственную их характеристику.