Договор залога является одним из наиболее отработанных договорных конструкций в системе способов обеспечения обязательств. Правда это положение относится только к залогу движимого имущества, в отношении ипотеки – залога недвижимости, такое утверждение не совсем верно, так как такой договор залога, на сегодняшний день нельзя назвать полностью урегулированным с точки зрения законодательства.

Залог представляет собой один из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. При заключении различных сделок у сторон, как правило, возникают определенные обязанности. Для того чтобы застраховать себя от риска неплатежей, продавец просто вынужден использовать какие либо гарантии. Это могут быть предусмотренные договором штрафные санкции, отгрузка по предоплате либо залог имущества. Использование таких дополнительных мер позволяет субъектам хозяйственных отношений, значительно уменьшить риск неплатежей, что в современных экономических условиях нашей страны дело достаточно обычное. В принципе залог может обеспечивать любое гражданско-правовое обязательство, но основной сферой его применения всегда было обеспечение выдачи займов и кредитов[32].

Испытывая недостаток денежных средств, необходимых для осуществления каких либо планов, организации обращаются в банки с просьбой предоставить кредиты или к другим субъектам хозяйственной деятельности (юридическим или физическим лицам), способным выдать на некоторое время денежные займы. При этом нередко займодавец согласен заключить договор кредита или займа, но при условии залога. То есть при этом сторона, выдающая заем или кредит, получает определенные гарантии, ведь в силу договора залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству, имеет право в случае неисполнения должником своего обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит залог.

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может выступать любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, которые неразрывно связаны с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Заложить имущество имеет право его собственник, или лицо, имеющее на это имущество право хозяйственного ведения.

Причем, хозяйствующие субъекты, обладающие правом хозяйственного ведения, могут без согласия собственника закладывать только движимое имущество.

Когда предметом залога является право, то залогодателем может выступать только его собственник.

Кроме того, договор залога должен содержать существенные условия, без которых нельзя признать этот договор заключенным. К таким условиям относятся: предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом. Договор должен также содержать указание на то, у какой из сторон находится предмет залога (по общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя). Если залог представлен имущественным правом, удостоверенным ценной бумагой, то по общему правилу, ценная бумага должна быть передана залогодержателю или в депозит нотариуса. Однако договор залога может содержать иные условия, тогда стороны обязаны действовать в соответствии с условиями договора.

Изменения и дополнения, внесённые в ст. 348 ГК РФ, позволили уточнить основания обращения взыскания на заложенное имущество. Так, ранее в обращении взыскания могло быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства было крайне незначительным, и размер требований залогодержателя вследствие этого был явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Использование в правовой норме таких оценочных категорий неминуемо порождало на практике неоднозначные толкования. С очевидностью нужно было выработать более чёткие критерии для отнесения нарушения к «незначительным», а размера требований – к «несоразмерным стоимости заложенного имущества, что и сделал законодатель. С учётом внесённых изменений теперь нарушение может быть признано крайне незначительным и размер требований явно несоразмерным стоимости заложенного имущества только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5 % от размера оценки предмета залога по договору о залоге;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Если же договор о залоге предусматривает исполнение обязательства периодическими платежами, то обращение взыскание допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев. При этом размер просрочки значения уже не имеет. Введение законодателем таких чётких критериев можно лишь приветствовать.

Кроме того, подверглись серьезной переработке нормы о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Без преувеличения можно говорить о значительном расширении возможности внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество. По существу названное упрощение порядка отвечает в первую очередь интересам кредитных организаций, наиболее часто применяющих при выдаче кредитов механизмы залогового обеспечения исполнения должником взятых на себя по кредитному договору обязательств.

Обратимся к содержанию ст. 349 ГК РФ «Порядок обращения взыскания на заложенное имущество». Федеральным законом от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» в её содержание внесены серьёзные изменения.

Пункт 2 этой статьи в новой редакции гласит, что удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем.. Необходимо подчеркнуть, что возможность обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд существовала и ранее, однако соглашение об этом залогодателя с залогодержателем должно было быть заключено уже после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога и применительно к недвижимому имуществу удостоверено нотариусом. Заметим, что требования о нотариальном удостоверении такого соглашения новая редакция в отличие от прежней не содержит[33]. Вместо этого требования в п. 4 ст. 349 ГК РФ нашла место новая норма следующего содержания: «Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество». Таким образом, в настоящее время нотариальному удостоверению подлежит не само соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания, а исключительно согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

Что касается имущества недвижимого, то согласно новой редакции пункта 1 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» удовлетворение требований залогодержателя за счёт имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.

Следовательно, для внесудебного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество нотариально удостоверенное согласие залогодателя на применение такого порядка необходимо независимо от того, является ли залогодателем физическое либо юридическое лицо, тогда как при залоге движимого имущества нотариально удостоверенное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога требуется только, если залогодателем выступает физическое лицо[34].

Особо следует подчеркнуть, что теперь соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Указанные нововведения делают конструкцию залоговых отношений более гибкой и, следовательно, потенциально расширяют сферу её применения. Гарантией же подлинного волеизъявления залогодателя – физического лица, а при ипотеке и юридического лица призвано стать нотариально удостоверенное согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество в качестве обязательного условия заключения названного соглашения.

Внесенными изменениями и дополнениями с одной стороны расширены возможности для применения внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, а с другой – значительно дополнен перечень оснований, при наличии которых обращение взыскания на предмет залога не может быть произведено во внесудебном порядке. Обращает на себя внимание, что перечень п. 6 ст. 349 ГК РФ, состоящий из шести оснований, не вполне совпадает с таким же перечнем, закреплённым в пункте 2 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Этот перечень только отчасти совпадает с тем, который содержится в п. 6 ст. 349 ГК РФ. Вывод можно сделать следующий: если дело касается залога движимых вещей, то, решая вопрос о возможности применения внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога, следует руководствоваться нормой п. 6 ст. 349 ГК РФ, тогда как при залоге недвижимости (ипотеке) подлежит применению перечень, содержащийся в пункте 2 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[35].

Для обращения взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке залогодержатель обязан направлять залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

В отношении недвижимого имущества, согласно статье 59 указанного Федерального закона об ипотеке организатор торгов или залогодержатель до проведения аукциона направляет уведомление залогодателю о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Следовательно, залогодержателем должны быть выполнены требования законодательства, направленные на защиту прав залогодателя, которому предоставляется еще одна возможность исполнить обязательство, обеспеченное залогом, урегулировав свои отношения с залогодержателем, не лишаясь заложенного имущества.

При совершении исполнительной надписи нотариус должен проанализировать представленные ему документы, чтобы убедиться в бесспорности задолженности. В связи с этим, по мнению Федеральной нотариальной палаты, нотариусу должны быть представлены, в том числе, и документы, подтверждающие выполнение залогодержателем требований закона[36]. Такой позиции придерживается Федеральная нотариальная палата Российской Федерации.

Однако возникает вопрос о возможности совершения исполнительной надписи, если направленное нотариусом уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи возвращено с отметкой о невозможности вручения его залогодателю.

Согласно статье 91 Основ законодательства РФ о нотариате на нотариуса возложена обязанность при совершении исполнительной надписи на договоре залога или закладной извещать соответствующим уведомлением о предстоящем совершении исполнительной надписи залогодателя по адресу, указанному в договоре залога. Если почтовое уведомление возвратилось с пометкой о невозможности вручения его залогодателю по каким-либо причинам или залогодатель по указанному адресу не проживает, по мнению Федеральной нотариальной палаты, исполнительная надпись нотариусом в таком случае не может быть совершена, поскольку нотариус не сможет убедиться в бесспорности задолженности.

Уведомление может быть вручено залогодателю и работником нотариальной конторы, поскольку извещение залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи в такой форме не противоречит законодательству[37].

В отношении возможности сокращения предусмотренного законом семидневного срока, в течение которого залогодатель может заявить возражения против требований залогодержателя, если он явился к нотариусу лично и подтвердил отсутствие возражений до истечения установленного срока, Федеральная нотариальная палата считает, что подтверждение залогодателем требований залогодержателя свидетельствует о бесспорности задолженности залогодателя, что является основанием для совершения нотариусом исполнительной надписи.

По мнению автора такая позиция представляется правильной. совершая исполнительную надпись на документе нотариус должен убедиться в том, что соблюдены все требования законодательства Российской Федерации.

Автор считает нужным также проанализировать в каких именно случаях взыскание на предмет залога (ипотеки) может быть обращено только по решению суда.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если для залога движимой вещи залогодателю – физическому лицу или для ипотеки недвижимого имущества любому залогодателю требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

Во-первых, в соответствии со ст. 37 ГК РФ, опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель – давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаём (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Аналогичное правило содержится в статье 21 Федерального закона «Об опеке и попечительстве». Значит, обращение взыскания на заложенное имущество подопечного во внесудебном порядке то есть по исполнительной надписи недопустимо.

Во-вторых, ст. 35 Семейного кодекса РФ, регламентирующая владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов говорит о том, что владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга.

Для сделок по распоряжению недвижимостью и сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, законом, п. 3 ст. 35 СК РФ, установлено более строгое правило: на их совершение необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Наряду с этим пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установлено, что на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников[38].

Следовательно, на первый взгляд, исходя из буквального толкования закона, обращение взыскания во внесудебном порядке на предмет залога (ипотеки), находящийся в общей совместной собственности супругов невозможно даже при условии, что супруг в установленном порядке выражал свое согласие на заключение договора залога (ипотеки).

Однако смущает следующее обстоятельство: в пункте 2 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости» в качестве самостоятельного основания, когда обращение взыскания во внесудебном порядке недопустимо, в пункте 4 указывается случай, когда предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт согласие в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Таким образом, по мнению автора, ст. 349 ГК РФ и статья 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не применимы к случаям, когда речь идёт об участниках общей долевой и общей совместной собственности. Поэтому при наличии согласия супруга как на передачу объекта в залог (ипотеку), так и на внесудебный порядок обращения взыскания обращение взыскания на предмет залога, находящийся в совместной собственности супругов, по исполнительной надписи нотариуса вполне допустимо.

Также интересна позиция Федеральной нотариальной палаты Российской Федерации по следующему вопросу: об исполнении требований статьи 91 (часть седьмая) Основ законодательства РФ о нотариате в случае, если договор залога заключен между физическими лицами в простой письменной форме.

Пунктом 7 статьи 91 Основ законодательства РФ о нотариате предусмотрено, что после совершения нотариусом исполнительной надписи залогодателю направляется нотариально заверенная копия документа, на котором она совершена.

Однако, если договор залога заключен между физическими лицами в простой письменной форме, а подлинность подписей физических лиц на нем не засвидетельствована, то копию такого документа с учетом требований статьи 78 Основ законодательства РФ о нотариате, свидетельствовать невозможно. Таким образом, исполнительная надпись нотариуса на указанном документе не может быть совершена.