Более опасной следует считать скрытую коллизию между признаками хищения, данными в примечании к ст. 158 УК РФ, и гражданско-правовыми нормами о сделках и условиях их действительности. По существу едва ли не каждый признак понятия хищения, сформулированного в указанной статье, противоречит соответствующим - корреспондирующим - предписаниям ГК РФ. Прежде всего, понятие имущества в ГК не совпадает с его понятием в УК. Уголовно-правовое понятие имущества охватывает вещи, деньги и ценные бумаги. Посягательство на права выводит его за пределы хищения. Гражданско-правовое понятие имущества при всей его многозначности гораздо шире и в любом случае распространяется на имущественные права.

Характеристика имущества как чужого в уголовном законе не вполне соотносится с понятием общей собственности. Не ясны различия между вещными правами и требованиями, втекающими из обязательств. Последнее кажется тонкостью, но оказывается существенным при так называемом «выбивании долгов». Следует решить, является ли долг чужим имуществом или имеет место осуществление гражданином по своему усмотрению принадлежащего ему гражданского права (ст. 9 ГК РФ). Корыстная цель по смыслу совпадает с целью получения прибыли, но объявляется преступной. Изъятие и (или) обращение чужого имущества может иметь место и при передаче вещи (о воле владельца ничего не говорится); передача же вещи возможна по воле собственника или владельца, например, при мошенничестве.

Безвозмездность в уголовно-правовой доктрине понимается как отсутствие эквивалента при совершении возмездной сделки, но в гражданском праве без дополнительных условий это не влечет недействительности сделки. Между тем, возможно из лучших соображений проявляются стремления признавать хищением продажу имущества по ценам, не совпадающим с балансовой стоимостью. Проблема в том, что это определение хищения в УК РФ рассчитано на традиционные кражи, мошенничество либо разбой, при которых его признаки, подкрепленные причинением ущерба, достаточны для обозначения преступления.

Однако в современном хозяйственном обороте между юридическими лицами либо в процессе управления их имуществом складываются сложные отношения. В этих условиях общественная опасность деяния, отсутствующая при гражданском правонарушении, должна быть конкретно определена в уголовном законе. Иначе в сходных случаях могут быть применены принципиально разные правовые нормы, либо дана оценка деяния как правомерного или неправомерного, либо один вид ответственности будет произвольно подменен другим

Способы разрешения коллизии такого рода должны основываться на приоритетности гражданского законодательства в части правовой оценки деяния, выступающего в качестве юридического факта, и акцессорности уголовного. Характеристика оцениваемого деяния должна соответствовать гражданскому закону, поскольку в нем содержаться его признаки. Собственно деяние лица с точки зрения гражданского права - это юридический факт (фактический состав, имеющий юридическое значение). Коль скоро гражданское законодательство признает деяние правомерным либо порождающим исключительно гражданско-правовые последствия, применяться должно гражданское законодательство.

Если же в деянии обнаруживаются фактические признаки, выходящие за пределы состава нарушения гражданского законодательства и содержащиеся в уголовном законе, его применение представляется несомненным. Проблема состоит в том, чтобы такого рода признаки были выражены в диспозиции уголовно-правовой нормы, что и является целью уголовного закона.

Приведу пример. Фирма «П» по договору поставляет 000 «Пр.» муку, а последняя, в свою очередь, поставляет той же фирме на ту же сумму дизельное топливо. Мука поставлена, а дизельное топливо - не получено. По примечанию к ст. 158 УК РФ можно попытаться оценить деяние как хищение. Но по гражданскому законодательству имело место заключение договора, одна из сторон которого свое обязательство не исполнила, возможно, виновно. Вопрос разрешается с позиций гражданского законодательства, и в применении уголовного законодательства нет необходимости[11].

Такой подход соответствует Конституции РФ и целям как гражданского, так и уголовного законодательства. Уголовный закон охраняет, но не сужает конституционные права и свободы, которые устанавливаются и конкретизируются также в гражданском законодательстве. Охраняя же эти права, закон придает значение фактического состава - юридического факта, а затем состава преступления именно тем действиям (бездействию), которые образуют не исполнение, но общественно-опасное нарушение гражданского законодательства.

В уголовно-правовой литературе конкуренция рассматривается как «наличие двух или нескольких уголовных законов, в равной мере предусматривающих наказуемость данного деяния»[12]. Можно полагать, что при конкуренции в принципе между нормами одной отрасли права противоречия отсутствуют и можно было бы применять одну из конкурирующих норм. Но межотраслевая конкуренция при неправильном выборе норм могла бы иметь, очевидно, негативные последствия, как это видно при разграничении уголовной и административной ответственности.

На мой взгляд, в состоянии конкуренции, в частности, находятся уголовно-правовые нормы о мошенничестве (ст. 159 УК РФ), принуждение к совершению сделки иди отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ) и гражданско-правовые предписания о сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой (ст. 179 ГК РФ). Можно было бы сказать, что такая конкуренция граничит с очень мягкой коллизией, но все же ее специфика в том, что законодатель соглашается с расширением пределов правомерного усмотрения правоприменителя. Применение норм в случае межотраслевой конкуренции должно также осуществляться по заранее разработанным правилам, определяющим расширение пределов усмотрения правоприменителя при оценке наличия или отсутствия общественной опасности в конкретных случаях.

На мой взгляд, гражданско-правовые нормы в случае их конкуренции с уголовно-правовыми нормами применяются, если:

§ существует возможность восстановления нарушенного преступлением блага путем добровольных действий субъекта, нарушившего права, либо путем искового производства;

§ деяние, признаки которого оцениваются, совершено в ситуации общего и предпринимательского риска, при этом причиненный ущерб может быть последствием неудачного экономического решения, необоснованной надежды на экономический выигрыш, и возникает в процессе взаимных отношений, в рамках которых каждый участник стремиться к получению прибыли:

§ меры гражданской ответственности обеспечивают экономические интересы не только лица, которому причинен ущерб, но и государства и общества при этом применение уголовной ответственности по существу не создает специфической возможности для восстановления и поддержания социального мира и стабильного правопорядка.

Каждый такой случай характеризуется конкретными признаками[13] Ими могут быть длительность и устойчивость имущественных отношений, подконтрольность их участников управомоченным государственным органам, информационная прозрачность деятельности, одним из элементов которой является оцениваемое деяние, ведение предварительных переговоров; продолжение уплаты налогов; сохранение рабочих мест и пр.

Общественная опасность (социальная вредность) присущая преступлению, как правило, связывается с виновным причинением вреда такими действиями (бездействием), которые выводят имущественные отношения из сферы контроля и устранение вреда требует использования уголовно-процессуальных процедур.

Экономическая реформа привела к существенному усложнению имущественных отношений. Сложность их вызывает необходимость более детального толкования составов имущественных преступлений с тем, чтобы отличить преступление от обмана или неисполнения обязательств гражданско-правового характера. Прежде всего, это относится к мошенничеству, часто внешне приобретающему вид тех или иных частноправовых договоров (купли-продажи, займа, поручения и др.). Мошенничество отличается от недобросовестности частноправового характера по объективным и субъективным признакам.

Предмет мошенничества — чужое имущество. Причем деяние может заключаться как в завладении таким имуществом, так и в приобретении права на него. Имущество в качестве предмета мошенничества может быть как движимым, так и недвижимым, включает деньги, ценные бумаги и некоторые документы, предоставляющие имущественные права без дополнительного оформления. Круг этих документов не вполне последовательно очерчен в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 «0 практике применения судами Российской Федерации законодательства при рассмотрении дед о хищениях на транспорте» действующем в редакции от 21 декабря 1993 г.[14] В соответствии со смыслом этого разъяснения, например, не является преступлением похищение билетов негосударственных транспортных организаций и подделка таких билетов, однако похищение проездных билетов толкуется как хищение Мошеннические действия могут быть направлены на деньги на счету в банке и банковский вклад. Получение путем обмана услуг или работ, уклонение от исполнения обязательств составом мошенничества не охватываются ввиду отсутствия предмета этого преступления. Так, не будет мошенничеством выдача чека, заведомо не подлежащего оплате, с целью побудить к оказанию транспортных и иных услуг или вручение денежной «куклы» с тем, чтобы побудить к выдаче документа об уплате долга. Такие действия могли бы влечь ответственность по норме о причинении имущественного ущерба путем обмана, если бы Закон от 1 июля 1994 г. не отказался от традиционной трактовки этой нормы и не ограничил уголовную ответственность случаем причинения имущественного ущерба «собственнику». В действительности же от подобного рода обманов чаще всего страдает не собственник, а кредитор. Необходимо отметить, что столь либеральное толкование предмета мошенничества не свойственно праву развитых государств, а также старому русскому праву (Уголовное Уложение 1903 года, например, содержало три конкурирующие нормы о мошенничестве; мошенническое похищение имущества, торговый обман и обманы в обязательствах).

Обман и злоупотребление доверием при мошенничестве — способы завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество и они должны быть в момент такого завладения и приобретения. Поэтому, если мошенничество внешне выражается в частноправовом договоре, необходимо, чтобы мошенник в момент совершения сделки и завладения имуществом или приобретения права на него не имел намерения осуществить услугу или иным образом исполнить обязательство. В данном случае налицо мошеннический обман в намерениях. А частноправовая сделка здесь — лишь внешнее проявление мошеннического завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество[15]. Мошенничество, таким образом, может выразиться в получении «кредита» в случае, если виновный не был намерен вернуть долг в момент совершения сделки и завладения имуществом. Оно может выразиться в «договоре поручения» или «купли-продажи», если в момент совершения сделки и завладения чужим имуществом или приобретения права на него лицо не намерено исполнить обязательство. Если лицо в момент получения кредита намерено по возможности исполнить обязательство - мошенничества нет. При этом не требуется, чтобы лицо было уверено в том, что оно исполнит обязательство.

Совершая сделку, ее участники в какой-то степени идут на риск. Но ничего преступного в этом нет. Предпринимательский риск - обычное явление в экономической сфере, что следует учитывать как должнику, так и кредитору. Чтобы оградить себя от чрезмерного риска, кредитор может застраховать этот риск, требовать обеспечения обязательства и прибегать к другим частноправовым и организационным средствам. Установление обмана в намерениях на момент завладения имуществом или приобретения права на него — дело достаточно сложное (как и установление умысла вообще), однако, вполне выполнимое. Об обмане в намерениях может свидетельствовать очевидная уже в момент заключения сделки невозможность исполнения обязательства, действия после завладения имуществом и действия до завладения имуществом, направленные на облегчение уклонения от возврата долга, и т. д. Лицо может при заключении сделки совершить обман:

§ относительно обеспечения обязательства (например, обман в предмете залога или подложная банковская гарантия);

§ относительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения;

§ относительно целей, на которые намерено расходовать кредит.

Такие действия вместе с другими обстоятельствами дела могут свидетельствовать об отсутствии намерения исполнить обязательство в момент заключения сделки, т. е. о наличии признаков мошенничества. Однако подобные обманы, совершенные лицом, желающим исполнить по возможности обязательство, составом мошенничества не охватываются. В таком случае лицо, хотя и использует обман как способ завладения чужим имуществом, однако не желает причинить имущественный ущерб.