Соглашение о реструктуризации в зависимости от его конкретных условий может квалифицироваться как простое изменение условий базового кредитного договора, а также как новация, отступное или прощение долга. Кроме того, очень часто реструктуризация долга сопровождается появлением дополнительных способов обеспечения обязательства. Какова правовая квалификация наиболее типичных условий предмета соглашения о реструктуризации?

Увеличение срока погашения кредита с изменением процентной ставки или без такого изменения. Данное условие должно быть квалифицировано как простое изменение отдельных положений кредитного договора. При этом такое изменение не является новацией обязательств, что подтверждается судебной практикой.[5] При подготовке соглашения о реструктуризации следует учитывать порядок изменения договора, предусмотренный в кредитном договоре, а также требования ГК РФ (в частности, изменения договора должно осуществляться в той же форме, что и основной договор). Кроме того, в случае нарушения должником соглашения о реструктуризации требования кредитора должны быть основаны на кредитном договоре с теми изменениями, которые предусмотрены в соглашении.

Предоставление взамен исполнения обязательств по уплате суммы основного долга и процентов какого-либо имущества. Указанное выше условие может быть квалифицировано и как новация, и как отступное в зависимости от того, замещается ли основное обязательство по кредитному договору новым обязательством или нет.

В случае с новацией обязательство должника по уплате суммы основного долга и процентов прекращается. Вместо него возникает новое обязательство по передаче имущества кредитору. Если иное не предусмотрено соглашением о реструктуризации, новое обязательство замещает предыдущее в полном объеме. Обеспечительные сделки (например, залог, поручительство) по умолчанию также прекращаются одновременно с прекращением первоначального обязательства.

Отступное предполагает, что у должника возникает альтернативный способ прекращения основного обязательства – передача имущества кредитору. Соответственно, до момента фактической передачи имущества основное обязательство должника по возврату заемных средств и уплате процентов сохраняется в прежнем виде. При этом у кредитора отсутствует право понудить должника передать указанное в соглашении имущество, т.к. это право последнего, а не его обязанность. В соглашении о реструктуризации необходимо очень четко определить имущество, являющееся предметом соглашения незаключенным.

Прекращение обязательства по уплате части суммы долга в случае погашения должником оставшейся части суммы долга. Указанное условие должно, на наш взгляд, квалифицироваться как прощение долга (ст.415 ГК РФ). Очень часто в соглашении о реструктуризации в отношении различных частей задолженности применяются все три из указанных выше условий. В таких случаях соглашение приобретает смешанный характер.

Соглашаясь на реструктуризацию долга, кредитор подвергает себя дополнительным рискам. Основным рисками при этом являются: кредитный риск; риски неисполнения или ненадлежащего исполнения нового обязательства; риск оспаривания соглашения в случае банкротства должника; риск оспаривания соглашения о реструктуризации и соглашений об обеспечении по иным основаниям.

Кредитный риск. Если кредитор соглашается на увеличение сроков погашения долга, он принимает на себя новый кредитный риск (т.е. риск нарушения новых сроков исполнения кредитного обязательства). При этом, с практической точки зрения, данный риск должен оцениваться как значительный, с учетом того, что необходимость в реструктуризации долга связана с уже существующим дефолтом должника. Минимизировать кредитный риск можно путем использования известных способов обеспечения обязательства.

Наиболее оптимальное сочетание способов обеспечения обязательства должника заключается в следующем: поручительство физических лиц – владельцев акций/долей компаний-должника; поручительство иных компаний группы лиц должника и залог имущества поручителей, обеспечивающий надлежащее исполнение обязательств поручителей по договорам поручительства.

Указанное сочетание способов обеспечение обязательств позволяет минимизировать риск признания соглашения о реструктуризации недействительным в случае введения процедуры банкротства должника, т.к. их реализация не влечет уменьшение имущества непосредственно компании-должника, и, соответственно, интересы иных кредиторов не страдают.

Следует отметить, что ценность поручительства как способа обеспечения обязательства недостаточно высока с учетом того, что кредитный риск кредитора не исчезает, а возникает в отношении других лиц. В этой связи залог имущества поручителей является необходимой мерой, позволяющей свести кредитный риск к минимуму.

К недостаткам залога, с точки зрения кредитора, можно отнести то, что в связи с отсутствием регистрации права залога в отношении движимого имущества, удостовериться в том, что на момент заключения договора о залоге такого имущества оно не находиться в залоге у третьих лиц, практически невозможно. В этом случае второй и каждый последующий залогодержатель смогут рассчитывать на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества только после удовлетворения предыдущего залогодержателя.

Риск неисполнения или ненадлежащего исполнения нового обязательства. В случае новации заемного обязательства в обязательство по передаче имущества, риск неисполнения или ненадлежащего исполнения нового обязательства должником может заключаться в следующем: возможна просрочка передачи имущества; неисполнение обязательства по передаче имущества; передача имущества с недостатками по качеству или ассортименту.

По своей правовой природе новые обязательства меду сторонами должны квалифицироваться как купля-продажа имущества. К сожалению, в данном случае напрямую невозможно использоваться те же способы минимизации рисков кредитора, которые были предложены применительно к кредитным рискам. Связано это с тем, что поручительство эффективно работает только в случае, когда оно обеспечивает денежное требование. Для возникновения денежного требования в договоре купли-продажи необходимо чтобы кредитор отказался от договора и потребовал возврата суммы долга в полном объеме. Проблема в том, что отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать уплаты суммы долга кредитор (покупатель) может только в исключительных случаях, предусмотренных в ГК РФ (нарушение условий договора о количества или ассортимента товара, существенные недостатки товара по качеству). Расширить список данных случаев в соглашении невозможно в силу императивности соответствующих норм ГК РФ.

Какие меры может принять кредитор, чтобы выйти из данной ситуации? Проверить качество, количество и ассортимент передаваемого должником имущества до момента заключения соглашения о реструктуризации долга с привлечением соответствующих экспертов; обеспечить передачу имущества должником до или одновременно с заключением соглашения о реструктуризации долга; получить гарантийные обязательства должника в отношении качества передаваемого имущества (данная мера будет минимизировать риски в случае наличия скрытых дефектов в имуществе). Гарантийные обязательства должника могут обеспечиваться поручительствами и залогом по аналогии с уже предложенными способами минимизации кредитных рисков.

Указанные выше меры также применимы в случае передачи имущества должником в качестве отступного.

Указанные способы минимизации рисков позволят банкам свести к минимуму потери в процессе кредитования и обеспечить приемлемую доходность от этой деятельности. В каждой конкретной сделке могут быть свои особенности, требующие применения иных способов минимизации рисков.

В последнее время банки активно проводят реструктуризацию кредитов, пытаясь таким образом замаскировать реальный объем проблемной задолженности. Тем не менее, треть таких кредитов, по мнению аналитиков рейтингового агентства «Эксперт РА», погашена не будет. А сами банки допускают, что процент невозврата будет еще выше — вплоть до половины реструктурированных займов. При этом больше всех реструктуризацией увлекаются банки, не входящие в топ-200.

Как отмечается в исследовании агентства «Проблемные активы в банковском секторе: штормовое предупреждение», к концу 210 года доля реальных проблемных активов возрастет до 20-22 %, и только 9-10 % «плохих» кредитов из этого числа окажутся просроченными — все остальные были реструктурированы. По подсчетам экспертов, треть реструктурированных займов сегодня составляют кредиты, по которым в среднесрочной перспективе не будут погашены ни проценты, ни основной долг. Еще около 6-7 % «плохих» долгов проданы коллекторам или переведены на счета небанковских компаний.

Основным способом работы российских банков с проблемными кредитами остается реструктуризация, считают в рейтинговом агентстве S&P. Это грозит банкам ростом безвозвратных потерь по ссудам, уже к концу года они составят 4,7% от кредитного портфеля. Банкиры считают, что работать так, чтобы этот прогноз сбылся, им не дадут, прежде всего, нормативы ЦБ.

Согласно базовому сценарию агентства S&P, доля проблемных кредитов в портфелях российских банков (включают просроченные и реструктурированные) будет снижаться в трехлетней перспективе. К конце этого года она достигнет 36% от портфеля, к концу 2011-го — 24%, к концу 2012 года — 14%.

Несмотря на ожидания снижения доли просроченных и реструктурированных кредитов, S&P считает, что резервы банков будут расти — вместе с долей безвозвратных потерь по кредитам. Потребность в резервировании, которая отражает уровень безвозвратных потерь, согласно базовому сценарию, в этом году будет на уровне 4,7% от кредитного портфеля, а по итогам 2012 года достигнет 8,6%, ожидают аналитики агентства. По сравнению с прошлогодним (14%) нынешний прогноз на 2012 год несколько улучшился.

Невозвратными потерями грозят банкам реструктурированные кредиты, составляющие около двух третей проблемных — реструктуризация была основным способом работы с проблемными кредитами с начала кризиса, отмечает кредитный аналитик S&P Екатерина Трофимова. "Даже после отмены с 1 июля послаблений ЦБ по резервированию просроченных и реструктурированных ссуд практика работы банков не изменится,— считает она.— Просто банки будут иначе отражать реструктуризацию, выдавая новые ссуды на погашение старых".

Банкиры такой способ считают мало выполнимым. "Выдать новую ссуду на погашение старой довольно сложно, так как кредит должен иметь целевое назначение,— говорит первый зампред Судостроительного банка Андрей Егоров.— Если банк укажет в назначении, что кредит дается на погашение старой ссуды, то качество нового кредита будет не лучше старого, по стандартам ЦБ. Если же банк попробует завуалировать назначение кредита, то ЦБ нетрудно будет обнаружить эту цепочку и опять же потребовать дорезервирования, поэтому смысла такая схема не имеет".

Не разделяют участники рынка и оценки рейтинговых агентств относительно роста проблемной задолженности. "Если говорить о проблемных кредитах, которые принято называть NPL и в которые мы включаем ссуды третьей, четвертой и пятой категорий качества по методологии ЦБ, то к концу этого года данный показатель может вырасти до 17-18%",— считает начальник управления стратегического анализа Юникредит банка Валерий Инюшин. По его словам, реструктуризацию банк количественно не оценивает, в отношении безвозвратных потерь вообще сложно что-либо оценивать. "Достаточное количество банков, в том числе государственных, перевели часть своих проблемных кредитов своим же дочерним инвесткомпаниям и ЗПИФам. Какую долю из них считать потерянной, непонятно",— уточняет господин Инюшин. По мнению директора финансового департамента Бинбанка Андрея Хохлова, уровень проблемных кредитов будет "несколько ниже", чем оценивает S&P. Чрезмерно пессимистические оценки рейтинговых агентств господин Хохлов объясняет тем, что в период кризиса в адрес агентств было много нареканий из-за того, что они присваивали необоснованно высокие рейтинги. Сейчас рейтинговые агентства впали в другую крайность, считает он.[6]

Несомненно, порой реструктуризация носит оздоровляющий характер, благодаря ей на предприятиях разработаны программы выхода из кризиса, что улучшило их финансовое положение. Но во многих случаях, реструктуризировав кредит, банки просто отсрочили время его возврата.