Одним з основних прав людини і громадянина є право підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на захист (ч. 2 ст. 63 Конституції України). На відміну від інших конституційних прав воно специфічне тим, що надається тільки в одній сфері діяльності, кримінальному судочинстві, і його носієм є лише підозрюваний, обвинувачений та підсудний (надалі — обвинувачений). Тому це конституційне право за своєю суттю є кримінально-процесуальним.

Значимість даного права для обвинуваченого, для побудови і направленості всього кримінального процесу загальновизнана. Безспірно і те, що головне не в проголошенні самого права, а в його змісті та правовому механізмі забезпечення і здійснення. Питання стосовно права обвинуваченого на захист дуже важливе, оскільки обвинувачений, як ніхто інший, з тих чи інших причин — незвичності ситуації, в яку потрапив, недостатньої юридичної обізнаності, часто у зв'язку з перебуванням під вартою — здебільшого обмежений у здійсненні наданих йому прав особисто.

Проте і зміст права обвинуваченого на захист, і правовий механізм його забезпечення та реалізації трактуються далеко не однозначно. Іноді це право розглядається в одному ряду з засобами його забезпечення та здійснення, ототожнюється з ними, що не сприяє належному утвердженню даного права як у кримінально-процесуальній теорії, так і на практиці, більше того, у правотворчості.

Існує думка, що зміст права обвинуваченого на захист розкривається в конституційних нормах щодо презумпції невинуватості, свободи від самовикриття, забезпечення права на правову допомогу та права на захист (ст. 59, 62, 63, 129 Конституції України тощо). У діючому законодавстві, зокрема в КПК, він описаний у нормах про правовий статус підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, конкретизований щодо тих чи інших процесуальних дій і рішень (ст. 43, 43', 106, 163 КПК та ін), у ч. 2 ст. 21 КПК, де сказано, що «особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому та підсудному можливість захищатись встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав». Тому прихильники даного погляду доходять висновку про триелементну структуру захисту: 1) самозахист встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення; 2) захист за допомогою захисника; 3) офіційний, посадовий захист, здійснюваний органом дізнання, слідчим, прокурором, суддею та судом [2, c. 16-17].

Погодитись з такою трактовкою змісту права обвинуваченого на захист та самого захисту можна лише частково і ось чому.

Право на захист — це суб'єктивне право обвинуваченого. Воно трансформується із об'єктивного, передбаченого в законі права, і набувається особою здебільшого одночасно з висуненням проти неї підозри у вчиненні злочину та притягненням її як обвинуваченої для того, щоб здійснювати захист. Це перший крок, перша стадія реалізації об'єктивного права на захист — вступ у правові відносини, набуття комплексу суб'єктивних прав з метою їх здійснення. З цього моменту бере свій початок функція захисту. Наступна стадія — стадія здійснення обвинуваченим наданих йому прав на захист . Тобто, право обвинуваченого на захист і його правове забезпечення та реалізація поняття не тотожні, вони не збігаються: перше є елементом статусу обвинуваченого, друге відображає умови, процесуально-правові засоби, що впливають на здійснення права на захист.

На відміну від власне права обвинуваченого на захист правовий механізм його забезпечення полягає в покладенні на слідчого і суд процесуальних обов'язків, виконання яких дає обвинуваченому реальну можливість захищатись встановленими законом засобами, сприяє здійсненню захисту, а правовий механізм його реалізації полягає в здійсненні самим обвинуваченим у встановленому законом порядку і передбаченими законом засобами наданих йому прав.

Якщо обвинувачений використовує своє право на допомогу захисника, правовий механізм реалізації його права на захист включає також захисну діяльність захисника. Як правильно зазначає в даному відношенні О.Р. Михайленко, «реалізація прав обвинуваченого йде спільно з процесуальною діяльністю захисника6.

Стосовно стадії судового розгляду справ чітку позицію з цього приводу (змінами та доповненнями КПК від 21 червня 2001 р.) зайняв законодавець: «Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник» (ч. 4 ст. 16' КПК). Вважаю, що це повною мірою відноситься і до стадії дізнання та досудового слідства, апеляційного та касаційного провадження.

Тому реалізація суб'єктивного права обвинуваченого на захист у дійсності двоелементна і полягає у: 1) самозахисті встановленими законом засобами; 2) захисній діяльності захисника (законного представника) [3, c. 73-74].