Согласно пункту 4 части третьей статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи». А согласно пункту 3 части первой статьи 53 УПК РФ, посвященной полномочиям защитника в уголовном судопроизводстве, он с момента допуска к участию в уголовном деле вправе «привлекать специалиста, в соответствии со ст.58 настоящего Кодекса». Часть первая этой статьи гласит, что специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам вопросов, входящих в их компетенцию. Общепризнанное и главное налицо противоречие: специалист - участник процессуальных, а применительно к стадии предварительного расследования, следственных действий по собиранию доказательств, которых защитник сам не производит и поэтому в соответствии со статьёй 58 УПК привлекать к их производству никого, в частности, специалиста, не может. Из обычного логического толкования смысла закона по данному вопросу уяснить не предоставляется возможным.

Тема реализации права защитника привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи приобрела новое звучание, дополнительную остроту, актуальность и особенно дискуссионный характер в связи с тем, что Федеральным законом от 4 июля 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» роль и процессуальное положение специалиста как участника уголовного судопроизводства существенно изменены и приподняты согласно пункту 3-1 части первой статьи 74, частям третьей и четвёртой статьи 80 УПК, заключения специалиста, которые определяются как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами, признаётся самостоятельным (наряду с экспертным заключением) доказательством по уголовному делу. Доказательством также теперь являются показания специалиста, которые определяются как сведения, сообщённые им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ. Но уже неоднократно упоминавшаяся статья 53 УПК о полномочиях защитника в уголовном судопроизводстве никаких требований на тему о показаниях и разъяснениях специалиста не содержит; статья 168 УПК регламентирует правоотношения специалиста со следователем¹, а статья 271 УПК посвящена заявлению и разрешению ходатайств в стадии судебного разбирательства. Специалист в ней упоминается в следующем контексте: «Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать». Этот законодательный материал также не содержит ничего нового, что могло бы прояснить каким образом разъяснения специалиста приобрели значение самостоятельного доказательства и какими полномочиями по собиранию таких доказательств обладает защитник.

Специалист как участник российского уголовного судопроизводства появился в 1966г. в результате дополнения УПК РСФСР 1960г. новой статьёй 133-1, которая гласила, что следователь вправе вызвать для участия; в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела. Требование следователя о вызове специалиста являлось обязательным для руководителей предприятия, учреждения или организации, где работает специалист. Специалист обязан был: явиться по вызову, участвовать в производстве следственного действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, давать пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение специалиста от выполнения своих обязанностей к нему могли быть применены меры общественного воздействия или наложено денежное взыскание. В 1983 году в статью 133-1 УПК РСФСР 1960г. были внесены изменения, суть которых заключалась в том, что увеличивалась сумма денежного взыскания в случае отказа или уклонения специалиста от выполнения своих обязанностей с десяти до 30 рублей. В 1992 году статья вновь претерпела изменения в части определения суммы денежного взыскания, которая теперь составляла одну третью минимального размера оплаты труда.

     Сопоставление содержания статьи 58 ныне действующего УПК с вышеизложенным историко-правовым материалом позволяет заключить, что институт уголовно-процессуальном праве, отзываясь на потребности судебной, следственной и прокурорской практики, прошёл значительный путь своего развития и совершенствования. Но его сущность: оставалась неизменной: деятельность специалиста заключается в помощи при производстве следственных и судебных действий, в отличие от экспертной, она не является самостоятельным средством формулирования судебных доказательств, не связана с исследованиями ни научного, ни иного специального характера. В отличие от эксперта специалист не; исследует до сих пор ему неизвестные материалы, уголовного дела; участвуя в следственных действиях и судебном заседании он непосредственно воспринимает определённые сведения и^! обстоятельства и предлагает определённые советы и рекомендации, а также лично производит определённые действия, которые, однако, не имеют самостоятельного процессуально-доказательственного значения, оставаясь в рамках, соответствующего следственного или судебного действия. В таком контексте специалист -это штатный сотрудник экспертно-криминалистического подразделения органа внутренних дел, то есть криминалист в узком значении данного понятия, который помогает следователю при осмотре места- происшествия обнаружить отпечатки пальцев рук человека, грамотно снять их, изъять и; опечатать способом, исключающим в дальнейшем кривотолки* на счёт подмены или фальсификации вещественных доказательств судебный медик, помогающий  при осмотре трупа своими- советами и рекомендациями на счёт того, что нужно обязательно увидеть и внести в протокол следственного действия, что затем, в экспертном исследовании обязательно понадобится при ответе на традиционные вопросы о характере телесных повреждений и орудии, которым они. причинены, о времени; наступления смерти и её причинах судебный медик, который; при  эксгумации разложившегося трупа помогает изъять образцы для будущего экспертного исследования останков; сапёр, который используя металлоискатель, помогает обнаружить при обыске тщательно припрятанное оружие; водолаз, который при осмотре обширной территории с глубоким водоёмом, способен обследовать его дно, чтобы обнаружить и сообщить следователю, что на нём находится; знаток предметов искусства, наркотических средств и психотропных веществ, помогающий? при^ обыске изъять не; что попало, а что нужно; бухгалтер, помогающий» отобрать из огромного массива нужные финансовые, банковские и? бухгалтерские документы при выемке и обыске.

Теория доказательств однозначно исходит из того, что любые высказывания специалиста по ходу его участия в процессуальной деятельности по уголовному делу по своей природе являются ни чем иным как консультацией, не имеющей самостоятельного значения; они даже не подлежат фиксации в процессуальных документах их авторство остаётся за рамками следственных протоколов и протокола судебного заседания.

Объявление законодателем любых высказываний специалиста доказательствами не может изменить их консультативной природы такие высказывания, которые в законе характеризуются пёстрым набором понятий «суждение», «сведения», «заключение» и даже «разъяснения своего мнения» объективно не могут быть положены в основу приговорам как находящиеся в совершенно иной гносеологической (теоретико-познавательной) плоскости, нежели фактические данные, образующие главный признак доказательства, в том числе и экспертного заключения. Следует ожидать, что судебная, прокурорская, следственная и адвокатская практика настороженно встретит нововведение в доказательственном праве, хотя в целом можно отметить как положительный момент введение законодателем дополнительных источников доказательства, что будет способствовать повышению, в том числе, и качества экспертных заключений. С учётом этих обстоятельств, как представляется, следует и раскрывать тему привлечения специалиста адвокатом-защитником в уголовном; процессе. Но в том то и дело, что в отношениях с адвокатом-защитником уголовно-процессуальное понятие специалиста приобретает существенно иное содержание, нежели то, которое заложено а статье 58 УПК. Адвокат-защитник не производит ни следственных, ни судебных действий по обнаружению, собиранию и проверке доказательств, поэтому в этом смысле в помощнике - знатоке в определённой области науки, техники, искусства и ремесла у защитника нет никакой потребности. Специалист в отношениях с защитником - это выполняющее свои обязательства по договору лицо, обладающее познаниями» в определённой области науки, техники, искусства или ремесла и не занимающее в данном уголовном процессе положения формального участника. Это лицо может и консультировать защитника по интересующим его вопросам, высказывая свои мнения, соображения, суждения, в том числе, и свою оценку результатов проведённой экспертизы по уголовному делу, но может, если это позволяют материалы, предоставленные в его распоряжение, выполнить определённые исследования- и дать самое настоящее теоретически или  экспериментально обоснованное категорическое положительное или отрицательное заключение по вопросам, поставленным перед ним защитником и облечь его в письменную форму.

Подсудимый М. был привлечён следователем Савёловской межрайонной прокуратуры города Москвы к уголовной ответственности по части 2 статьи 318 УК РФ, относящейся к категории тяжких преступлений. Согласно заключению эксперта, данного в ходе предварительного расследования по уголовному делу №101964, им были причинены потерпевшему Б., являющимся сотрудником милиции и находившимся при исполнении служебных обязанностей, повреждения, причинившие легкий вред здоровью по признаку кратковременного расстройства здоровья продолжительностью не более трёх недель. Защита поставила под сомнение выводы эксперта. В связи с необходимостью специальных знаний был привлечён специалист, который на основании предоставленных ему экспертных заключений пришёл к выводу о необоснованности заключения эксперта в части определения тяжести причинённого вреда здоровью. В ходе судебного следствия были допрошены как эксперт, так и специалист, которые обосновали выводы произведённых ими исследований. Суд пришёл к выводу о необоснованности заключения эксперта в части определения тяжести причинённого вреда здоровью, признав в приговоре, что причинёнными повреждениями не был причинён лёгкий вред здоровью, что исключало признак применения насилия, опасного для жизни или здоровья и повлекло переквалификацию действий подсудимого на часть 1 статьи 318 УК РФ.

             Возможность законных договорных отношений между защитником и соответствующим специалистом делают внешне привлекательной идею наделить адвоката-защитника правом если не назначения, то организации экспертиз, параллельных тем, которые назначаются органами расследования с тем, чтобы заключение специалиста, подобранного защитником, использовать в качестве «готового доказательства», а «адвокатская экспертиза», таким образом, носила бы состязательный характер». Но если нет теоретических оснований для полнокровного «адвокатского контррасследования» по правилам УПК, о чём уже подробно говорилось выше, то их не может быть и для производства отдельных следственных действий, тем процессуального действия, назначение и производство которого наиболее сложно (недаром в УПК ему отводится целая глава — 27, статьи 195 - 207), а подчас и дорого, а результаты которого зачастую имеют для уголовного дела судьбоносное значение. Не следует упускать из виду и того, что наиболее сложные, а значит и наиболее важные экспертные исследования производятся в государственных экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ и Министерства внутренних дел РФ. Поручение защитника о производстве экспертиз, адресованное таким учреждениям, принципиально ненормально с точки зрения правоотношений типа и уровня государство - частное лицо. Лица, не обладающее властью, которую может вручить только государство и только своему служащему, ежедневно и ежечасно действующему в его, государства, интересах, ничего не может поручать государственному учреждению, тем более, например, судебно— психиатрическую экспертизу институту им. Сербского, оплачивая её за счёт подзащитного и придавая базирующемуся на принципе публичности уголовному судопроизводству имущественно-договорной характер. Кардинальное решение проблемы заключается не в том, чтобы защитник в поисках доказательств обивал пороги экспертных учреждений, а в том, чтобы он был наделён простыми и предельно надёжными законными; уголовно-процессуальными рычагами - гарантиями, позволяющими во всех без исключения действительно необходимых случаях заставить государство, в лице органа расследования, назначить экспертизу, которая была бы произведена своевременно и качественно, причём за средства налогоплательщика.

            Можно уверенно предположить, что практика привлечения к уголовно-процессуальному доказыванию специалистов-правоведов основывается на аналогии с деятельностью Конституционного Суда РФ, в заседаниях которого широко используются экспертные заключения специалистов в самых различных отраслях права. Статья 63 Федерального Конституционного закона « О Конституционном Суде Российской Федерации» гласит: «в заседание Конституционного Суда Российской Федерации может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела». Это вполне понятно и объяснимо, потому что в отличие от судов общей юрисдикции, рассматривающих и разрешающих уголовное дело, Конституционный Суд РФ решает исключительно юридические вопросы толкования права и при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов (часть третья статьи 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проблема участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании является главной составной частью более общей проблемы защиты в уголовном процессе, а последняя производна от проблемы состязательности сторон в уголовном судопроизводстве, которая наиболее трудно решаема  применительно к стадии предварительного расследования. Если в стадии судебного разбирательства этот принцип теперь действительно господствует, то в нашем предварительном расследовании он по-прежнему имеет ограниченное действие, что обусловлено во многом и объективными факторами, так как сама идея полной состязательности в досудебном производстве практически нереализуема.

                Законодательная  попытка  усиления  начал, состязательности на предварительном следствии путём предоставления адвокату-защитнику права более активно участвовать в доказывании по уголовному делу не полностью оправдала ожиданий сторонников такого решения. Содержащаяся. в части третьей статьи 86 УПК констатация права защитника собирать доказательства путём получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов по сути дела не привнесла ничего нового из-за   отсутствия основанного на правоотношениях; механизма реализации этого права. Более того, эта попытка в принципе не могла быть плодотворной, потому что сама идея предоставления защитнику реальной возможности состязаться со стороной обвинения в собирании доказательств в досудебном производстве теоретически несостоятельна она не соответствует исторически сложившемуся смыслу и назначению защитника в уголовном процессе и его реальным возможностям, которые просто несопоставимы с возможностями: правоохранительных органов государства.

Как это неоднократно подчеркивается в тексте диссертации, путь к решению данной проблемы заключается в том, чтобы установить надёжный механизм такого взаимодействия со следствием, который бы  позволял защитнику реализовать любое своё намерение получить доказательства «руками» органа дознания или предварительного следствия путём производства следственных действий. Главным звеном такого механизма призван стать судебный контроль за отношениями сторон в стадии предварительного расследования - исторически испытанное средство обеспечения их равенства и принципа состязательности.

           В УПК должно быть закреплено более общее правило о том, что все действия и решения, дознавателя, следователя, прокурора, стесняющие права защитника на предварительном следствии, в том числе ив первую очередь необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств защитника о приобщении к делу представленных действий по собиранию доказательств могут быть обжалованы в судебном порядке и  разрешаться судебной властью в судебных процедурах.

Собственная, же деятельность адвоката-защитника, направленная _; на обнаружение и; получение сведений. о фактах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также предметов и документов, содержащих такие сведения, может быть только; внепроцессуальной; В этом отношении защитник практически равноправен и располагает равными возможностями со всеми другими участниками уголовного судопроизводства — частными лицами.

Функция защиты в уголовном досудебном производстве представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, ответную, прямо противоположную уголовному преследованию.

      Действующий УПК существенным образом изменил структуру, деятельности участников уголовного судопроизводства по осуществлению обеих противоположных функций — уголовного преследования и защиты ив двух случаях принципиально иначе: определил момент начала такого осуществления, совместив в некоторых случаях: а) возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица и начало уголовного преследования при отсутствии обвинительных доказательств; б) применение мер процессуального принуждения и производство иных процессуальных действий в отношении лица, которое даже не является подозреваемым в процессуальном смысле данного понятия, и начало осуществления функции защиты.

Адвокатское доказывание не подчинено цели установления объективной истины по уголовному делу (для стороны защиты достаточно обосновать тезис «мы доказали, что обвинение не доказано»), а, во-вторых, протекает в следующих специфических формах:

- внепроцессуальное собирание и представление доказательств в виде предметов и документов, а также опроса лиц;

- заявление ходатайств о производстве следственных
действий для установления обстоятельств, имеющих значение для дела;

- личное непосредственное участие адвоката-защитника в производстве дополнительных следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств и приобщения их к материалам уголовного дела, а также обжалование решений органа расследования и прокурора? об отказе в удовлетворении таких ходатайств;

- привлечение специалистов к участию в уголовно-процессуальном доказывании.

Проблемы эффективности осуществления функции защиты на предварительном следствии и     адвокатского  доказывания  не автономны, они всецело зависят от общих проблем организации следственной деятельности и роли состязательных начал в ней. Несмотря на расширение прав стороны защиты в уголовном судопроизводстве, следует сказать, что строительство состязательного уголовного процесса в досудебном производстве не нашло своего окончательного завершения обновленное уголовно-процессуальное законодательство провозгласив  принцип разделения функций уголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела, полностью реализовать его в стадии досудебного производства полностью не смогло. Осуществляющие досудебное производство по уголовным делам органы расследования остаются по прежнему ведомственны, сращены с органами, осуществляющими    оперативно-розыскную деятельность.

Время заявления ходатайства о производстве следственных действий по собиранию доказательств и жалобы по поводу отказа в их удовлетворении как форма участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании зависит от избранной тактики защиты. Согласно общему правилу данные ходатайства  наиболее эффективны в применении на заключительном этапе; следственного производства, после ознакомления стороны защиты со всеми материалами дела, когда адвокат-защитник получает полное представление о доказательственном фундаменте обвинения, о его сильных и слабых сторонах. Именно на этом этапе следователь , как орган уголовного преследования (сторона обвинения) впервые становится в позицию обороняющегося от законных ходатайств и жалоб стороны защиты, обнаружившей все изъяны в здании обвинения, что сопряжено со множеством остроконфликтных ситуаций, особенно в тех случаях, когда в них вплетается проблема срока содержания  под стражей. Именно на этом этапе судебный контроль за предварительным расследованием приобретает особенно важное значение. Законодатель, спустя год  после введения в действие УПК 2001г., путём внесения изменений и дополнений в него (Федеральный закон от 4 июля 2003г.) уже поставил под судебный контроль, коллизии, возникающие на этом ответственном этапе по поводу темпов ознакомления стороны защиты с материалами оконченного следственного производства. На этом пути следовало бы сделать ещё один: шаг, предоставив стороне защиты право судебного обжалования решения органа расследования об отказе в удовлетворении её ходатайств о производстве дополнительных следственных действий.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты

Конституция Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс Российской Советской Федеративной

Социалистической Республики Уголовный кодекс Российской Федерации Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в Российской Федерации». СЗ РФ.2003.№23.Ст.2Ю2 Федеральный закон от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной

деятельности в Российской Федерации». СЗ

РФ.2001.№23.Ст.2229 Федеральный закон от 12 августа 1995г. «Об оперативно-розыскной-

деятельности». СЗ РФ. №33.1995.Ст.3349; 1997.№29.Ст.3502;

1998.№30.Ст.3613; 1999.№2.Ст.233; 2000_№1.Ст.8;

2001.№13.Ст.1140; 2003.32.Ст.167; №27.(ч.1) Ст.2700 Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и

охранной деятельности в Российской Федерации». Ведомости

Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного

Совета Российской Федерации. 1992.№17.Ст.888; СЗ

РФ.2002.№12.Ст.Ю93; 2003.№2.Ст.167

Бюллетень Верховного Суда РФ. №4.1995

Бюллетень Верховного Суда РФ. №5.1998

Бюллетень Верховного Суда РФ.'№5.1999

Бюллетень Верховного Суда РФ. №10. 1999

Бюллетень Верховного Суда РФ. №2.2000

Бюллетень Верховного Суда РФ. №9.2000^;

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1966

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1983

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1992

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного

Совета Российской Федерации. №17. 1992 Ведомости Верховного Совета СССР. №31. М.', 1961 Ведомости Верховного Совета СССР. №6. 1972 Европейская Конвенция о защите прав и основных свобод. 1950 Определение Конституционного Суда РФ. Российская газета. 27 мая 2003 г. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924 — 1977 г.г., М.,1981