2.1.СОБИРАНИЕ И  ПРЕДСТАВЛЕНИЕ

ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Принципиальное законодательное решение, согласно которому собирание доказательств защитник может производит во внепроцессуально, нерегламентированном правовыми нормами режимами; вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколько оно (решение) правильно и существуют ли теоретические  предпосылки для    решения иного,противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные  правомочия в  этой  части   в  порядке совершенствования действующего УПК.

Декларативная норма, определявшая обязанности и права защитника; была закреплена ещё в ст.51 УПК РСФСР,  говорилось, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающи их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Эта норма была не только декларативной, но и не была никоим образом детализирована в законе, что препятствовало её реализации на практике. Отрицательную роль играла и боязнь адвокатов предпринимать какие-либо самостоятельные шаги, рискуя нарваться на негативную реакцию органов следствия и прокуратуры. Да и нормы УПК РСФСР выставлял и адвоката во многих случаях ширмой так как в ходе, например, предварительного расследования оценка доказательств производилась исключительно органами следствия и надзирающими за ними,- а часто просто стоящими за такими делами, органами прокуратуры. Могло быть дано послабление и проявление гуманных качеств по каким-то незначительным делам, и вместе с тем отсутствие установленного законом надзора по так, называемым «заказным» делам¹. А с учётом того, что следствие может длиться годами, это не могло не сказываться отрицательно на правах и законных интересах преследуемых граждан.

Ещё в советское время, когда тема о расширении полномочий адвоката-защитника ещё не считалась столь острой и не владела массовым сознанием как в конце XX века, видные процессуалисты старшего поколения учёных обращали внимание, что предоставление защитнику права самому собирать доказательства по уголовному делу (в процессуальном смысле) приведёт к усилению обвинительной функции следователя, который будет считать своим долгом добывать только обвинительные доказательства, а адвокат — оправдательные. Внешне это будет выглядеть как состязательность, а по существу приведёт к усилению; обвинительного уклона. Кроме того, защита станет многим недоступна по материальным соображениям, так как расходы адвоката по собиранию доказательств тяжёлым грузом лягут на плечи подзащитного.

Позднее идея «частных адвокатских расследований» критиковалась и с гораздо более принципиальных, теоретических позиций, а самые смелые радикальные предложения оказались не подкреплёнными ни историческим опытом, ни надежными теоретическими построениями.

Наряду с вышесказанным в плане совершенствования адвокатской деятельности по собиранию доказательств на предварительном следствии и повышения её эффективности почти десять лет тому назад была опубликована оригинальная идея, суть которой заключается в том, чтобы в законодательном порядке установить следующие правила: в случаях, когда защитник нуждается в производстве следственного действия в целях-собирания доказательств, ему следует обратиться к судье, который был бы уполномочен дать разрешение на производство такого действия, а производил бы его соответствующий; орган расследования. При этом адвокат-защитник участвует в производстве следственного действия и получает копию протокола, которую потом мог бы использовать в качестве доказательства в судебном процессе. Эта идея была высказана профессором Петрухиным И.Л. на конференции, посвященной проблемам реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ ещё в 1995 году. Одной из самых ценных и убедительных в этом предложении является мысль о том, что ходатайства стороны защиты о производстве следственных действий по собиранию доказательств должны, в конечном счёте, разрешаться судебной властью. В ходе проведения круглого стола на тему «Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии» в ноябре 2003 года в целях устранения очевидного неравенства сторон в досудебном производстве И.Л. Петрухиным было предложено в качестве одной из мер возможное «введение фигуры судебного следователя, который был бы лишён обвинительных функций и проводил расследование объективно, всесторонне и полно». Данная концепция имеет исторические корни: так и было в уголовном судопроизводстве Российской Империи.

Однако, в конкретных деталях на сегодняшнем этапе предложение о непосредственном обращении в суд порождает некоторые сомнения. Прямое, непосредственное обращение сразу к судье, минуя того, в чьём производстве находится уголовное дело, с ходатайством о производстве конкретного следственного действия, вряд ли оправдано хотя бы потому, что орган расследования может быть и сам не против этого. Поэтому гораздо логичнее представляется конструкция, когда обращение защитника к судебной власти допускалось бы лишь в случае отказа органа расследования в удовлетворении ходатайства о производстве соответствующего следственного действия или нарушении процессуального срока рассмотрения ходатайства. Словом, речь должна идти, с нашей точки зрения, о расширении пределов судебного обжалования действий (бездействия) органов расследования. Хотя  и  сегодняшняя формулировка в статье 125 УПК РФ, предусматривающая возможность обжалования в судебном порядке решений и действий (бездействий) органов уголовного преследования, затрудняющих; доступ граждан  к правосудию достаточна широка, но несколько размыта, предоставляющая судье возможность оценочно подходить к понятию «причинения ущерба конституционным правам  свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднения доступа к правосудию, что не исключает широких субъективных начал при разрешении имеющихся противоречий.

При всём многообразии позиций - взглядов в будущее, в том, что адвокат-защитник в целях оспаривания обвинительной версии может во внепроцессуальном режиме собирать сведения путём  встреч и бесед с различными лицами, которым эти сведения известны, получать от них письменные объяснения, осматривать место происшествия, фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а также изготовлять модели и образцы, а также прибегать к помощи специалистов , способных оценить содержание экспертного заключения;по уголовному делу, и, может быть, опровергнуть его, процессуалисты были практически единодушны и ранее, ещё до принятия УПК РФ 2001 года.

Таким образом, в теоретическом, законодательном и практическом планах проблема собирания доказательств защитником, как форма его участия в уголовно-процессуальном доказывании  на предварительном следствии сводится  к следующим вопросам:

- в чём юридическая сущность внепроцессуальной деятельности защитника по собиранию доказательств вообще применительно к различным способам получения информации(опрос, получение документов и др.) в частности;

- каковы тактические основы деятельности защитника по добыванию информации из различных источников;

- какова законодательная, теоретическая; и тактико-практическая основы, представления собранных защитником материалов для приобщения их к уголовному делу и использования в дальнейшем доказывании.

Первым из путей (способов) собирания доказательств защитником УПК (пункт 1 части третьей статьи 86) называет получение предметов, документов и иных сведений. В приведённом законоположении прежде всего бросается в глаза разнородность понятий, которые здесь поставлены в один ряд: в первую и вторую очереди названы предметы и документы, то есть овеществлённые источники сведений, информации, фактических данных, а в третью - иные сведения, что, во-первых, никак нельзя поставить в один ряд с предметами и документами, а, во-вторых, совершенно непонятно, что же имеется в виду.

Предметы (в нашем контексте) могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьёй 81 УПК РФ, то есть признаками вещественных доказательств, в силу получения которых они впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу и использованы в уголовно-процессуальном доказывании, то есть предметы:

1) которые служили орудиями преступления или
сохранили на себе следы преступления;

2) на которые были направлены преступные действия;

3) иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.

Сам процесс (технология) получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям: допустимость, относимость, достоверность.

В этой связи важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например, по нравственным соображениям; когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнего владельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса. Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальност, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны. В главном специалисты единодушны: если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность. Но вместе стем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим; непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил дл приобщения к уголовному делу. В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.). Эта точка зрения вызвала острую дискуссию в литературе. Однако, как представляется, доводы, на которых она базируется, полностью так и не опровергнуты. Она заключается (в нашей интерпретации с учётом темы) в следующем.

            Эта процессуальная позиция основана на следующи аргументах. Широко распространённое мнение, будто при оценке любого доказательства безраздельно господствует принцип «суд (прокурор, следователь, орган дознания) должен знать всё» ошибочно, тем более с учётом состязательных начал и функциисуда по  разрешению дела. Знать всё не может быть самоцелью. В уголовном процессе знать нужно ровно столько, сколько необходимо, чтобы можно было проверить, а в результате проверки убедиться в достоверности (или недостоверности) фактических данных, которые несёт данный предмет или документ. В силу этого соображения в ряде случаев судебное исследование с целью получения ответов на все вопросы, связанные с происхождением, движением предмета или документа к уголовному делу лишено смысла и может быть предпринято исключительно из любопытства, то есть за рамками требования относимости. Но ещё чаще ситуация складывается так, что такое исследование не было бы излишним. Однако, в силу каких-то обстоятельств оно невозможно. Тем не менее, и без такого исследования представленный в уголовный процесс предмет или документ, отвечает требованиям и допустимости, и относимости, имеет определённое, хотя ограниченное (по кругу фактических данных) значение, хотя, конечно, не освещает всех элементов предмета доказывания (время, место преступления, виновность и т.д. - статья 73 УПК РФ). Так, например, если следователю кем быто ни было представлен фотографический снимок, который наглядно   отражает определённое обстоятельство, представляющее интерес с точки зрения предмета доказывания (например, тот факт, что изображённые на нём лица знакомы друг с другом, что имеет немаловажное значение по делам о взятке и т.п.), то отбросить этот снимок, как недопустимый в качестве доказательства - значит прегрешить и перед здравым смыслом и перед теорией доказательств. Очевидно, что этот снимок следует подвергнуть экспертному исследованию на предмет ответа на вопрос, не является ли изображение результатом фотомонтажа и в зависимости от заключения эксперта решить вопрос о приобщении его к делу в качестве вещественного доказательства, конечно, косвенного. Доказательственная весомость такого фотоснимка, который, например, обнаружен при осмотре места происшествия в кармане неопознанного трупа: и в том и в другом случаях неизвестно, как, когда, где и кем он изготовлен, но этот «немой» свидетель «кричит» о том, что имеет отношение к делу.

           Другой пример. Следователю анонимно подброшен документ, раскрывающий механизм финансовой аферы, которая расследуется по уголовному делу. Его подлинность удостоверена экспертизой. Отказаться от использования этого документа в уголовно-процессуальном доказывании по мотивам неизвестности, кто, зачем и как его выкрал и прислал было бы абсолютно нелогично. Перечень подобных примеров можно было бы продолжить до бесконечности. Проблема использования представленных следователю документов, способ получения которых не раскрыт, традиционно рассматривалась в рамках крупномасштабной проблемы легализации материалов оперативно-розыскной деятельности, прежде всего милиции, что получения таких предметов, так как на практике это может вызывать определённые трудности. Более того, оценку доказательству в соответствии с законом будет давать должностное лицо - следователь, дознаватель или прокурор, - что накладывает на защитника дополнительную ответственность, чтобы не допустить сомнений в источнике доказательства; и его допустимости. Поэтому, как правило, адвокат-защитник на практике заявляет ходатайство с просьбой приобщить предмет в качестве доказательства, после чего следователь (дознаватель), в случае, если указанные обстоятельства имеют значение для данного уголовного дела, производят выемку с составлением протокола. При этом законодательный запрет на допрос защитника освобождает его от обязанности указывать источник получения предмета. Так, СО при ОВД «Замоскворечье» было возбуждено уголовное дело по обвинению Ш. в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 222 ч.1 и 163 ч.З УК РФ. Согласно заявлению потерпевшего он подвергся вымогательству со стороны обвиняемого. В свою очередь обвиняемый последовательно давал показания о том, что в действительности потерпевший должен ему крупную сумму денег, что письменно не оформлялось в связи с их близкими дружескими отношениями. В ходе предварительного следствия защитнику была предоставлена аудиокассета с записью разговора об имеющихся между потерпевшим и обвиняемым финансовых обязательствах, которые потерпевший отрицал, причём запись производилась самим потерпевшим. Естественно, что лицо, предоставившее данную аудиокассету, находясь в определённых отношениях с потерпевшим и обвиняемым, не желало фигурировать в рамках уголовного дела, а адвокат, защищенный законом от обязанности давать показания, не обязан был документировать источник происхождения и объясняться следователю по другим обстоятельствам, которые могли бы поставить под сомнение столь важное доказательство вполне объяснимо именно органы, осуществляющие такую деятельность являются по роду своей службы основными «поставщиками» таких предметов и документов.

Однако, она небезынтересна и с позиции защитника подозреваемого, обвиняемого в уголовном процессе. Может показаться, что причины, по которым в определённых случаях орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность и адвокат-защитник не имеют возможности раскрыть источник и способ получения предметно-документальных источников важной доказательственной информации внешне сходны: первый связан положением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно статье 12 которого сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедрённых в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также организация и тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Адвокат же связан условиями сохранения профессиональной тайны, которой являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (часть первая статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Было бы неправильно полагать, что требование адвокатской тайны распространяется исключительно на область сведений, сообщённых ему подзащитным, то есть обвиняемым или подозреваемым. Высший нравственный смысл адвокатской тайны заключается в том, что в роли защитника в уголовном процессе адвокат в силу специфики своей профессии не вправе разглашать вообще никакую конфиденциальную информацию, полученную им при осуществлении своей обязанности  честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством средствами (часть первая статьи 7 Федерального, закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), а следователь не вправе допрашивать его по поводу такой информации. Не будь такого правила адвокат-защитник просто не смог бы быть таковым. Поэтому, если в его распоряжении оказалась конфиденциальная информация об источниках, доказательства из которых могут быть получены только следственным путём, защитник вправе ходатайствовать о производстве следственного действия, не раскрывая источника своей осведомлённости. Точно так же, если в распоряжении защитника оказался предмет или документ, но подзащитный или другое лицо, передавшее ему их по каким-то причинам не желает раскрывать свою причастность к этому предмету или документу, защитник не вправе поступить вопреки их воле. Но, если этот предмет или документ несёт доказательственную информацию, достоверность которой не зависит от того, кто передал его адвокату, равно как и от других его «биографических» признаков, не представить его следователю то же означает невыполнение обязанности защитника отстаивать интересы доверителя всеми законными средствами и способами. Недопустимо также сравнение деятельности адвоката-защитника с лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность: у них разные задачи, полномочия, права и обязанности. Отсутствие в законодательстве регламентации порядка получения предметов для уголовно-процессуального доказывания освобождает защитника от необходимости документировать саму процедуру.

Установление и приобщение в качестве доказательства данной аудиокассеты способствовало переквалификации действий подсудимого на ст. 330 ч.2 УК РФ.

При указанных взглядах на данную проблему необходимо уточнить одно важное положение это вопрос допустимости данного доказательства. Для дачи такой оценки ,иногда необходимо знать источник получения: доказательства. И
если какое-либо доказательство, хотя и не лишено здравого смысла и раскрывает какие-либо детали; необходимые для доказывания по уголовному делу, но стороной защиты утверждается, что они получены из ненадлежащего источника или
ненадлежащим; субъектом, то может быть поставлен вопрос недопустимости такого предмета или документа как доказательства. Так, если, например, фотография или схема финансовых нарушений попала в руки следователя от недобросовестного защитника или от родственника  обвиняемого который не был предупреждён следователем о его правах, предусмотренных статьёй 51 Конституции РФ, то, безусловно, это свидетельствует о нарушении законодательно установленных
требований к доказательствам; что влечёт в свою очередь нарушение прав обвиняемого. Не смотря на здравый смысл и может быть даже его достоверность, такое доказательство и полученные от него производные доказательства не могут быть положены в основу обвинения, так как получены в нарушение
установленного процессуального порядка. И здесь, несмотря на равенство сторон в уголовном процессе, нельзя также забывать о принципе презумпции невиновности, закреплённо законодательстве. Если есть какие либо сомнения в допустимости таких доказательств, основанные на нарушении закона, то бремя опровержения должно лежать на представителе органов обвинения. И этот принцип, закреплённый в уголовно-процессуальном законодательстве в главе 34 «Предварительное слушание», должен распространяться и на стадию предварительного расследования при решении вопроса об исключении доказательства, полученного с нарушением закона (как быть, если получена видеозапись в результате скрыто установленной в квартире или в кабинете видеокамеры; запись есть, она не смонтирована, но получена незаконным путём: если не устанавливать вопросы происхождения данного вещественного доказательства¹ или источник происхождения установить невозможно, то невозможно будет при наличии у защиты сомнений поставить вопрос о допустимости).

В научной литературе уже высказывались предположения о том, чтобы в законе предусмотреть правило, согласно которому предметы и документы, представленные органами, осуществляющими оперативно розыскную деятельность, могли бы использоваться в уголовно-процессуальном доказывании на общих основаниях, если указаны источник и способ их получения, а также в том случае, когда эти обстоятельства не играют роли для оценки их достоверности.

К сожалению, говорить сегодня об упрощении порядка предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органам следствия представляется не совсем обоснованным. Такая позиция может реально сильно затруднить достижение целей уголовного судопроизводства, усилия адвоката-защитника, направленные на установление объективных обстоятельств, ведь. надо отдавать отчёт, что зачастую оперативные работники милиции прибегают к недобросовестным и незаконным методам. Сами принципы оперативно-розыскной деятельности, отсутствие гласности при их проведении, затрудняют контроль за законностью таких действий, что в свою очередь не даёт достаточных гарантий достоверности представленных материалов ОРД . На практике часто  приходится  сталкиваться с многочисленными злоупотреблениями при проведении оперативно-розыскных мероприятий, усилия; адвокатов, направленные на установление объективной действительности, как правило, не приводят к положительным результатам, так как органы следствия (как правило, системы МВД) не могут фактически контролировать оперативные подразделения, осуществляющие сопровождение по данному делу или являющиеся вышестоящими органами в системе: правоохранительных органов. «В иерархической пирамиде МВД следователю отведено место на нижнем ярусе.В этих условиях следователь не тот ответственный деятель, каким он представлен в законе, а бесправный третье степенный чиновник». И даже в ходе судебного следствия оперативные работники ссылаются на государственную тайну, а суды боятся или не хотят брать на себя ответственность для истребования дел оперативного учёта, что приводит к обвинительному уклону при разбирательстве дел в судах. Многочисленные дела «об оборотнях» в милицейских погонах явно свидетельствуют только об одном, что факты, положенные в основу таких дел, как правило, имели место задолго до привлечения лиц к уголовной ответственности, а последние обстоятельства имеют место, как правило, не в связи с действиями прокуратуры или адвоката-защитника в рамках производства какого-либо конкретного уголовного дела, что свидетельствует об избирательности, но не свидетельствует о торжестве принципа законности. При таких обстоятельствах упрощение порядка предоставления таких материалов органам следствия может иметь отрицательный результат, так как фактически это и имеет место на практике, когда задач следователя сводится к подгонке материалов следствия к оперативно-розыскной информации, часто даже по делам с большим общественным резонансам.

           Представляется, что такое законоположение следовало бы адресовать субъектам доказывания со стороны защиты. Такая норма, не отменяя разработанных наукой уголовного процесса общепризнанных критериев допустимости доказательств, значительно расширила бы возможности участников процесса со стороны защиты, отстаивающих в уголовном деле собственный интерес, в частности адвоката-защитника обвиняемого или подозреваемого.

        Из содержания части первой статьи 119 УПК РФ явствует, что формой обращения защитника к органу или должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, носит форму и название ходатайства. Значит официальным обращением защитника в отношении предмета, который он, защитник, хотел бы видеть в числе доказательств по данному уголовному делу, является адресованное дознавателю, следователю или прокурору ходатайство о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства. Вручение должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, ходатайства вместе с самим предметом, и является представлением доказательства стороной защиты в смысле части второй статьи 86 УПК РФ, которая гласит, что подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их в качестве доказательств. Представление защитником предмета в целях приобщения к делу, порождает правоотношения, основным элементом содержания которого является обязанность дознавателя, следователя, прокурора рассмотреть ходатайство защитника. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику или-их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной;экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (часть вторая статьи 159 УПК РФ).

Дознаватель, следователь и прокурор обязаны исследовать предмет путём следственного осмотра (статьи 176-177 УПК РФ), назначения экспертизы, а равно любого иного следственного действия, необходимого для решения вопроса об относимости, допустимости и достоверности данного источника сведений и решить вопрос по существу ходатайства защитника. Положительным решением в данном случае является имеющее форму постановления решение о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства по уголовному делу (часть вторая статьи 81 УПК РФ), а отрицательным - постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитника со всеми вытекающими отсюда последствиями - правоотношениями: правом на обжалование отказа прокурору, осуществляющему надзор за расследованием данного уголовного дела, а также право защитника повторить своё ходатайство перед судом и представить предмет суду. Кроме того, согласно части второй статьи 120 УПК РФ отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство.

2.2. СОБИРАНИЕ И ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Согласно части первой статьи 84 УПК РФ иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления« обстоятельств, указанных в; статье 73 УПК РФ. Именно иные документы могут быть собраны и: представлены защитником, потому что другая разновидность доказательств под названием протоколы следственных действий и; судебного заседания (статья 83 УПК РФ) в данном случае вне темы.

Согласно части второй  той же статьи 84 УПК РФ документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и ином виде. К ним могут относиться материалы фото- , киносъёмки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьёй 86 УПК РФ. Принципиальное отличие собирания и представления защитником документов от собирания  и представления вещественных доказательств заключается в том, что  собирании доказательств в законодательстве говорится гораздо подробнее. В этом отношении положение пункта 1 части третьей статьи 86 УПК РФ о праве защитника получать документы связано с положением пункта 3 той же части той. же статьи, где; говорится, что защитник вправе собирать доказательства путём:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы  и их копии.

Они образуют, по сути дела, одну норму: защитник вправе собирать документы путём их истребования от государственных органов, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. Аналогичное правило закреплено и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Ни включение нормы о праве защитника истребовать документы в УПК РФ, ни словесное усиление формулировки этого права (истребовать от требовать, а требовать - значит просить в категорической форме, будучи убеждённым в своём праве на то, что эта просьба будет выполнена) ничего существенного в реализацию идеи снабдить защитника реальной возможностью получать документы от «документодержателей» не привносят. Никаких санкций для последних за неисполнение правила об обязанности выдавать документы или их копии по требованию адвоката законом не предусмотрены, а отсутствие у адвоката авторитета носителя государственной власти превращает его право что-либо требовать в фикцию, потому что право требовать может принадлежать власть имущему. Так по уголовному делу №1-993/03 3. был осужден по статье 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительно-трудовой колонии строгого режима. После принятия защиты для представления его интересов в кассационной инстанции, адвокатом-защитником среди прочих был поставлен вопрос о необходимости проверки алиби  Согласно его показаниям на момент совершения убийства он находился в Сберегательном банке, где снимал деньги со своей книжки, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не было проверено. Для проверки алиби в порядке статьи 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатом-защитником был сделан запрос руководителю филиала СБ РФ с просьбой предоставить информацию о времени проведения кассовой операции осужденным 3., откуда был получен ответ, что такую информацию они могут предоставить только по запросу следственных. или судебных органов. Такая информация в действительности была: предоставлена после отмены приговора только по запросу районного суда. Но ведь в случае, если бы приговор не был бы отменён кассационной инстанцией, маловероятно, что данное обстоятельство заинтересовало бы судей надзорной инстанции, тем более отсутствует механизм обращения адвоката-защитника в надзорные инстанции для оказания содействия в истребовании документов. Указанные выше нормы закона порождают предельно простые и ясные правоотношения: защитник вправе истребовать соответствующий документ, а тот, кому это требование адресовано, обязан это требование исполнить. Однако, практическая ценность его минимальна, о чём свидетельствует адвокатская практика предыдущих 20 лет, которая складывалась на основании аналогичной нормы, существовавшей в статье 15 Закона РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре в РСФСР», где говорилось, что член коллегии адвокатов имеет право запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

Для сравнения: несоизмеримы с адвокатскими возможности собирания документов у стороны обвинения. Если следователю документальные материалы не представлены по его требованию (например, редакцией средств массовой информации, о которой УПК - часть вторая статьи 144 - упоминает специально, то у него всегда остаётся возможность изъять их принудительно путём производства обыска или выемки с привлечением к производству следственного действия органа дознания, располагающего мощнейшей военизированной силовой поддержкой в лице специальных подразделений типа отрядов милиции особого назначения и специальных отрядов быстрого реагирования при подразделениях органов внутренних дел по борьбе с организованными преступлениями.

Острую  дискуссию вызывает и доказательственном значении документов, имеющих определённую связь с событием преступления, составленных
самим адвокатом-защитником. Как правило, подобные ситуации
возникают по делам, связанным с ДТП. Так, в юридической печати описывался случай, когда адвокат-защитник обвиняемого, с которого инкриминировалось нарушение правил дорожного движения, повлёкшее смерть пешехода, лично произвёл видеосъемку места происшествия - участка улицы и дороги, где под колёсами автомобиля обвиняемого С. погиб потерпевший. Эта видеосъемка подтверждала показания обвиняемого о том, что участок дороги является очень сложным, с оживлённым движением и постоянными нарушениями пешеходами правил перехода перекрёстков  . Несмотря на крайнюю редкость таких ситуаций, существуют в теории и практике мнение о неправильности таких действий, так как адвокат-защитник должен строить защиту на материалах уголовного дела, собранных органом расследования, не подменяя последнего. Тем не менее, видеодокумент, изготовленный защитником при подобных обстоятельствах, может, с нашей точки зрения, быть представлен в качестве обоснования ходатайства защитника о производстве следственных действий в целях проверки обстоятельств, которые оспаривает защита и имеющиеся сомнения подтверждаются данным видео документом, который может быть приобщён к уголовному делу и исследован на общих основаниях наряду с протоколом осмотра места происшествия, справками Государственной инспекции по безопасности дорожного движения, другими документами и другими доказательствами. Относительно недавно в правоприменительной практике по уголовным делам (уже на основании УПК РФ 2001 г.) возник ещё один вопрос аналогичного свойства о праве адвоката-защитника дать свидетельские показания в пользу своего подзащитного. Идея применения этой формы участия адвоката-защитника оказалась предметом обсуждения в Конституционном  Суде РФ в связи с жалобой гражданина Цицкашвили Г.В. на нарушение его конституционных прав пунктом части третьей статьи 56 УП, согласно которому адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи. Заявитель полагал, что такое запретительное правило, не позволяя использовать показания защитника в качестве доказательств по делу не только в случаях, когда это связано с сохранением адвокатской тайны, нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи и противоречит принципу состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. В основу этих соображений положен тот факт, что Перовский районный суд города Москвы отказал адвокатам; гражданина Г.В. Цицкишвили в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля адвоката Т.В. Иргашевой, которая могла подтвердить  факт фальсификации следователем материалов уголовного дела. Конституционный Суд РФ констатировал, что, освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными  обстоятельствах в случаях, когда это было вызвано нежеланием- разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК вместе с тем не исключает возможности его права давать показания в случаях, когда сам  адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. Данная позиция
Конституционного Суда РФ, выраженная в определении, не всем
юристам кажется безупречной. Оспаривая данную позицию они считают, что осведомленность адвоката о том, что материалы уголовного дела, по которому он осуществляет защиту обвиняемого, сфальсифицированы следователем, не делает его свидетелем по данному делу, потому что факт фальсификации в предмет доказывания по нему не входит (статья 73 УПК), а об обстоятельствах преступления, в котором обвиняется его подзащитный, адвокату ничего неизвестно. Словом, сведения о факте фальсификации материалов уголовного дела не обладают признаком относимости и в силу этого показания, содержащие также сведения, с позиции теории доказательств и доказательственного права не являются доказательствами по данному делу и могут быть таковыми по уголовному делу о фальсификации следственного производства должностным лицом (следователем).            Осведомлённость адвоката-защитника о фальсификации следственных материалов, согласно вышеизложенной позиции, обязывает его только к одному -посредством ходатайств, жалоб и заявлений об отводе добиваться того, чтобы на всех этапах производства по уголовному делу на эту фальсификацию было обращено внимание, чтобы в этой связи законность и обоснованность обвинения, предъявленного подзащитному, оказалась под сомнением и чтобы сведения о фальсификации вызвали надлежащие меры процессуального реагирования со стороны суда и прокуратуры (направление уголовного дела для производства дополнительного расследования другим следователем и лично прокурором; прокурорская проверка или служебное расследование по поводу сведений о фальсификации материалов следственного производства; возбуждение нового уголовного дела по данному поводу). При теоретической правильности в целом такой позиции, которая, безусловно, имеет право на существование, считаю, что необоснованно ограничивать возможности для защиты и здесь. необходимо отметить следующие моменты. Во-первых, в качестве свидетеля может быть допрошено согласно статье 56 УПК лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела. Факт фальсификации материалов дела и доказательств виновности, безусловно, имеет значение для правильного разрешения дела. Во-вторых, согласно статье 53 УПК защитник вправе использовать любые средства и способы защиты, не запрещённые законом, что и было подтверждено определением Конституционного Суда РФ. В-третьих, адвокат может просто поздно выявить факт фальсификации материалов дела, что препятствовало ему обжаловать ранее данные обстоятельства, либо тактика защиты предполагала наиболее эффективное; использование данного обстоятельства в ходе судебного разбирательства. Либо, в случае банальной ситуации, когда необходимые действия для защиты от обвинения не были предприняты по вине адвоката-защитника в ходе предварительного расследования. Лишение возможности допросить адвоката в ходе судебного разбирательства, при согласии подзащитного, нарушало бы его права, а постановление приговора в большой степени препятствовало бы впоследствии. требовать проведения проверки законности тех фактов, которые уже положены в основу приговора.

ОПРОС ЛИЦ

Этот способ (или путь, как его называет закон - пункт 2 части! третьей статьи; 86 УПК РФ) собирания доказательств: защитником применяется только с согласия опрашиваемых лиц и представляет из себя внепроцедурный, внепроцессуальный, ничем? не регламентированный диалог защитника с лицом, располагающим какими-то сведениями, относящимися к предмету доказывания по уголовному делу¹. На практике сложились разнообразные формы фиксации сведений, полученных при опросе: от обычной г записи в блокнот адвоката до формальных объяснений, заявлений, сообщений и т.д., словом составления документа как такового, с предупреждением об уголовной ответственности и прав, предусмотренных ст.51 Конституции РФ. Но независимо ни от того, кто согласился и сообщил защитнику сведения при опросе, ни от того, каким образом они закреплены и зафиксированы, сами по себе эти сведения, уже будучи получены адвокатом, доказательствами не являются до тех пор, пока их в устной форме не воспроизвёл на допросе у дознавателя, следователя, прокурора или в суде (и в суде) носитель этих сведений, участвующий в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Вместе с тем, самостоятельным доказательством может послужить и документ, составленный в предварительном порядке по результатам адвокатского запроса. Но, так или иначе, и о приобщении; к делу документа, и о допросе лица, которого опросил адвокат-защитник, последний, чтобы добиться реального результата в доказывании, должен ходатайствовать о приобщении к делу документа и о допросе лица, его подписавшего и только после допроса решается вопрос о допустимости и: относимости полученных сведений, а после проверки - вопрос об их достоверности. При этом, чтобы исключить возможность отказа органов уголовного преследования приобщения к материалам дела протокола опроса лица, произведённого адвокатом-защитником, целесообразно заявлять ходатайство о допросе свидетеля защиты с участием адвоката-защитника, при этом прилагать к ходатайству протокол произведённого адвокатом-защитником опроса.

Из этих тезисов вытекают всё те же выводы: предусмотрев право опрашивать лиц, действующий УПК ничего существенно нового и практически значимого не привнёс беседовать и записывать содержание беседы с согласия беседующих никогда и никому не запрещалось, а ходатайствовать перед органом расследования, прокурором и судом о допросе определённого лица («свидетеля защиты») испокон веков было традиционным оружием защиты. Даже процессуальные оппоненты до принятия нового УПК признавали, что запрета на поиск защитником свидетелей, «предварительные беседы» с ними, а также с потерпевшими, экспертом, закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания ещё до возбуждения уголовного дела (статья 109 УПК РСФСР), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определённое влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Новые нормы на практике приживаются с трудом по многим причинам, в том числе и в связи с определённым историческим отношением к институту адвокатуры, сложившемся у правоохранительных органов и судов. Так, например, судья Замоскворецкого районного суда города Москвы по уголовному делу № 43921 по обвинению Ш. отказала защите в ходатайстве огласить приобщённый в ходе предварительного расследования следователем в качестве доказательства защиты протокол опроса свидетеля, не явившегося в судебное заседание, на том основании, что опрос, проведённый адвокатом, не является доказательством при этом на сторону защиты «пытаются» возложить обязанность обеспечивать явку свидетелей со стороны защиты. В юридической, литературе также ставится вопрос о возможности встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, уже официально допрошенными; по данному делу. Так, ИЛ. Петрухин высказывает позицию о том, что адвокат должен избегать таких встреч  бесед, иначе его могут обвинить в противодействии следствию. Такая позиция как рекомендация имеет право на существование, потому что в своей деятельности, как правило, адвокат руководствуется именно этими соображениями. В то же время, недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника в случае, если он предпримет попытки опроса свидетелей и потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела. Во-первых, адвокат-защитник может и не знать того, что они уже ранее были допрошены. Во-вторых, в ходе таких бесед или из других источников у защитника может появиться информация о добросовестном или недобросовестном заблуждении свидетеля или потерпевшего. Для разрешения вопроса о заявлении ходатайства о дополнительном допросе данных участников процесса, для постановки вопроса о проведении дополнительного допроса с участием адвоката-защитника он должен: с помощью таких встреч, запротоколированных в форме опроса, заложить основания для проведения повторного допроса. И, естественно, данные, полученные адвокатом, сами по себе доказательственного значения не имеют, они в обязательном порядке должны быть (и будут) проверены в ходе проведения дополнительных следственных действий. Правильно ли будет, если в законодательном порядке запретить адвокату-защитнику в целях установления оправдывающих подозреваемого или обвиняемого обстоятельств встречаться со свидетелями обвинения? Если своими действиями он не нарушает права других участников уголовного судопроизводства, то такой запрет выглядит, на мой взгляд, незаконным и необоснованным.

Представляется необходимым заметить, что действенность права защитника представлять документы зависит не от экзотических сыскных полномочий адвоката-защитника по разведывательному опросу (любые из этих правомочий, где бы они ни были продекларированы - иллюзорны), а в том, чтобы каждое ходатайство защиты о допросе определённого лица в случае
действительной необходимости получало бы удовлетворение со стороны органа уголовного преследования, чтобы решение об этом, равно как качество и объективность допроса находились и под адвокатским контролем и под контролем судебной власти, а не следователя и прокурора, которые сами являются органом
уголовного преследования, при этом могут иметь свой субъективный интерес. Словом, вопрос о собирании защитником доказательств - сведений - это опять-таки не вопрос снабжения адвоката оперативно-следственными функциями и полномочиями, а вопрос совершенствования и повышения надёжности механизма
состязательности   уголовного процесса  вообще   и предварительного следствия в частности и особенности, а не лукавой их декларацией. Гарантии такой надёжности заключаются в учреждении контроля со стороны суда за всеми сторонами «вневедомственного»                  предварительного расследования,

дистанцированного от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, с одной стороны, и от прокурорской власти - с другой.

Вышеизложенное позволяет ответить и на вопрос о возможности защитника по уголовному делу воспользоваться услугами частного детектива в собирании доказательств. Он (вопрос) уже поднимался в юридической литературе. Согласно Закону Российской Федерации от 11 марта 1992 года «О частной детективной деятельности в Российской Федерации» (пункт 7 части второй статьи 3) частным детективам разрешается сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьём производстве находится уголовное дело. При соблюдении данного условия - обязанности вполне возможен и контракт с защитником. В ходе частной сыскной деятельности допускаются: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения информации. При этом допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъёмки, иных технических средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде (статья 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Но никакими властными полномочиями, привилегиями или возможностями частный детектив по сравнению с любым другим частным лицом не обладает и обладать не может в силу действия принципиальной схемы отношений в области уголовной юстиции и тысячелетиями выверенного правила, согласно которому право требовать и право принуждать к исполнению требования в этой области — незыблемая прерогатива специально созданных органов государства - органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. С этой точки зрения частным расследованием может вообще заниматься любое частное лицо: добывать информацию, не ущемляя ничьих прав, свобод  законных интересов и не нарушая норм общечеловеческой этики не возбраняется никому, в том числе и адвокату, в том числе — принявшему на себя защиту по уголовному делу.

Поэтому специальное указание закона на право этого «советника по правовым вопросам» осуществлять частное расследование излишне, а обязанность такого расследования на него не может быть возложена хотя бы потому, что этот участник процесса, и так обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность. И если в рамках выполнения данной обязанности адвокат-защитник побеседует с потенциальными свидетелями, наведёт справку или изучит определённый документ, предмет или другой объект, не прибегая к нарушению ничьих прав, свобод и законных интересов и этических норм, или же в целях выявления свидетелей защиты, а равно установления иных источников информации, которая впоследствии может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании; воспользуется (с согласия клиента) услугами частного детектива, то есть профессионала, это обстоятельство само по себе не может породить юридическую проблему. Это - «допроцессуальная» и «внепроцессуальная» деятельность, она не основана на правоотношениях ни с органами, в производстве которых находится уголовное дело, ни с носителями информации.