Согласно ст. 32 УК «соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления». Соучастие не создает каких-либо особых оснований уголовной ответственности, поэтому положения ст. 8 УК в полной мере распространяются на преступления, совершенные в соучастии. Исходя из этого положения, при привлечении каждого из соучастников к уголовной ответственности должно быть установлено, что лицо принимало участие в совершении конкретного преступления, т. е. деяния, прямо предусмотренного в качестве преступления в Особенной части УК. Как следует из определения соучастия, для его наличия необходимо участие в преступлении как минимум двух лиц, обладающих признаками субъекта преступления. В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних»[194] отмечено, что «совершение преступления с использованием Лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК РФ) или невменяемости (ст. 21 УК РФ), не создает соучастия». Действующее уголовное законодательство и наука уголовного права исходят из того, что соучастие возможно лишь в умышленных преступлениях. Употребление законодателем в определении соучастия в ст. 32 УК два раза слова «умышленное» указывает на то, что соучастие возможно при совершении лишь умышленного преступления при умышленном объединении усилий двух или более лиц для достижения преступного результата.

Причинение общественно опасных последствий совместными неосторожными действиями двух или более лиц в литературе получило наименование неосторожного сопричинения, что в законодательстве в настоящее время отражения не нашло[195].

Квалификация преступлений, совершенных в соучастии, непосредственно связана с выяснением вопросов о формах и видах соучастия, которые относятся к числу наиболее дискуссионных в уголовном праве[196]. При рассмотрении правил квалификации преступлений, совершаемых в соучастии, будем исходить из позиции, что виды соучастия выделяются в зависимости от характера выполняемых соучастниками функций. К ним относится простое(соисполнительство) и сложное соучастие (соучастие с распределением ролей). В простом соучастии (соисполнительстве) в зависимости от степени согласованности действий соучастников можно выделить следующие формы соучастия: группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа, преступное сообщество (преступная организация).

При соучастии в преступлении с распределением ролей лишь исполнитель является лицом, непосредственно совершившим преступление, выполнившим его объективную сторону. Поскольку диспозиции статей Особенной части УК описаны применительно к деяниям исполнителя, при квалификации действий исполнителя не требуется ссылка на ст. 33 УК (ч. 2 ст. 34 УК). Предложение некоторых авторов[197] о необходимости при квалификации деяния исполнителя ссылаться на ч. 2 ст. 33 УК в законе и судебной практике поддержки не нашли.

Другие соучастники (организатор, подстрекатель, пособник) сами объективную сторону преступления не выполняют, они лишь содействуют исполнителю. Поэтому для квалификации их действий и отражения выполняемых ими функций при квалификации необходима ссылка на ст. 33 УК РФ. Специалистами отмечено, что содержащаяся в ч. 3 ст. 34 УК рекомендация о квалификации действий организатора, подстрекателя и пособника по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление со ссылкой на ст. 33 УК, является недостаточной, не отражает особенностей деяния лица, конкретный характер выполнявшихся им функций[198]. Рекомендации квалифицировать действия соучастников со ссылкой не только на ст. 33 УК РФ, но и на ее часть содержится также в ряде постановлений Пленума Верховного Суда РФ, например, в п. 10 постановления Пленума от 15 июня 2004 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 УК РФ»[199]. Практика также дает более полную, чем вытекает из закона, уголовно-правовую квалификацию поведения организатора, подстрекателя и пособника, давая ссылку не только наст. 33 УК, но на конкретную часть этой статьи, которая соответствует роли, выполняемой соучастником (организатор — ч. 3 ст. 33, подстрекатель — ч. 4 ст. 33, пособник — ч. 5 ст. 33 УК). Так, действия Д.Бачкало, признанного пособником в совершении кражи, были квалифицированы по ч. 5 ст. 33 и п. «б» ч. 3 ст. 158 УК[200].

Если организатор, подстрекатель или пособник одновременно является соисполнителем преступления, то его действия квалифицируются по статье Особенной части, предусматривающей ответственность за это преступление, без ссылки на ст. 33 УК (ч. 3 ст. 34 УК).

Не все случаи совершения лицом умышленного преступления совместно с другими лицами образуют соучастие. Если в совершении преступления участвовали два лица и лишь одно из них обладало признаками субъекта, т. е. достигло установленного законом возраста ответственности за это преступление и было вменяемым, соучастия не образуется. Как следует из п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», лицо, вовлекшее несовершеннолетнего, не подлежащего уголовной ответственности, в совершение преступления, в силу ч. 2 ст. 33 УК несет ответственность за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения. Представляется, обозначение указанного лица как исполнителя является не вполне корректным, так как исполнитель появляется только при наличии соучастия, а соучастия в данном случае не образуется, подобное лицо является единолично-действующим субъектом преступления.

Признание лица соучастником преступления предполагает осознание им юридически значимых признаков преступления, совершаемого исполнителем. «Для решения вопроса об уголовно-правовой квалификации действий соучастника необходимо установить, что лицо знало не только о факте совершения преступления, но и о ряде его важнейших особенностей. В общей форме можно сказать, что это такие обстоятельства совершения преступления, которые составляют признаки состава преступления. Иными словами, все, что вменяется в вину соучастнику, должно охватываться его умыслом»[201]. Признаки, осознание которых является необходимым для квалификации деяния как совершенного в соучастии, могут относиться К любому элементу состава преступления (как к объекту, объективной стороне, так и к субъективной стороне и субъекту преступления), являться как конструктивными, так и квалифицирующими (и смягчающими, и отягчающими). Так, лицо, предоставившее оружие для совершения убийства, может быть признано пособником убийства только в том случае, если оно осознавало, что объектом преступления, которое намеревался совершить исполнитель, является именно жизнь потерпевшего, а не его, например, здоровье. Для квалификации действий соучастников хищения необходимо осознание ими способа совершения преступления, применяемого исполнителем (например, тайный, открытый, с применением насилия). Для вменения соучастнику квалифицирующего признака, относящегося к объективной стороне преступления, также необходимо его осознание. Например, подстрекателем кражи в особо крупных размерах (ч. 4 ст. 33, п. «б» ч. 4 ст. 158 УК) может быть лишь лицо, возбуждающее решимость у исполнителя совершить именно такое преступление — кражу в особо крупном размере. Пособником разбойного нападения с применением оружия (ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 162 УК) может быть признано лишь лицо, осознававшее, что в процессе совершения разбойного нападения оружие будет применено.

Так, суд первой инстанции квалифицировал действия Цуцкиридзе и Воронцова по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 209 УК и ч. 5 ст. 33, п. «а», «б» ч. 3 ст. 162 УК, однако достоверных доказательств того, что Воронцов и Цуцкиридзе, оказывая пособничество в разбойных нападениях, совершенных другими осужденными, осознавали принадлежность последних к бандитскому формированию, в материалах дела не имелось. С учетом этого приговор в части осуждения Воронцова и Цуцкиридзе по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 209 УК отменен с прекращением дела производством ввиду их непричастности к совершению преступления. Из приговора также исключено осуждение Воронцова и Цуцкиридзе по ч. 5 ст. 33 и п. «а» ч. 3 ст. 162 УК, предусматривающих ответственность за пособничество в совершении разбоя организованной группой[202].

Вопрос о правилах квалификации совершенных в соучастии преступлений, в которых роль конструктивного или квалифицирующего признака выполняют факультативные признаки субъективной стороны (мотив и цель), по-разному решается в литературе. Так, по мнению Л.Д. Гаухмана, «различие мотивов преступного поведения соучастников может повлечь квалификацию их действий по разным статьям УК, например, при убийстве, когда подстрекатель руководствуется мотивом ревности, а исполнитель, которому обещано вознаграждение, — корыстным мотивом. В данном случае подстрекатель понесет ответственность по ст. 33 и ч. 1 ст. 105, а исполнитель — по п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ»[203]. Однако представляется более правильной при квалификации подобных ситуаций позиция других авторов, утверждающих, что «для одинаковой квалификации действий исполнителя и других соучастников, не требуется совпадения мотивов и целей, усиливающих ответственность (а по нашему мнению, — А.К. — и определяющих ее), но обязательной является осведомленность других соучастников о том, что исполнитель преступления совершает его по указанным в законе мотивам либо со специальной целью. Например, действия лица, помогающего совершить убийство, должны квалифицироваться как пособничество убийству из корыстных побуждений, если их наличие у исполнителя охватывалось сознанием пособника, хотя сам пособник действовал из ревности или мести»[204]. Несовпадение мотивов и целей, являющихся не квалифицирующими, а конструктивными признаками состава преступления при соучастии, можно проиллюстрировать на следующем примере. Так, если А, оказавший Б помощь в убийстве государственного деятеля в целях прекращения его государственной деятельности, сам при этом руководствовался личными неприязненными отношениями, возникшими на почве владения соседними дачными участками, его действия должны квалифицироваться как пособничество к посягательству на жизнь государственного или общественного деятеля (ч. 5 ст. 33, ст. 277 УК), а не как пособничество простому убийству (ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 105 УК). Представляется, подход к квалификации подобных ситуаций должен быть единым. «Квалификация действий единолично действующего лица осуществляется только по статье Особенной части УК за совершенное им преступление. При выполнении преступления несколькими лицами часть функций единолично действовавшего лица теперь распределяется между несколькими». «Действия исполнителя составляют «целое», а действия соучастников — «часть» действий исполнителя[205]. Если исполнитель совершил преступление с определенными мотивами или целями, являющимися конструктивным или квалифицирующим признаком («целое»), действия соучастника, осознававшего эти мотивы и цели, следует квалифицировать в качестве соучастия в преступлении с этим мотивом или целью.

Что же касается влияния на квалификацию поведения соучастников признаков, относящихся к субъекту преступления, оно зависит от характера этих признаков. По мнению А.А. Пионтковского, признаки, относящиеся к личности исполнителя, могут быть двух видов. Первые из них, хотя и относятся к личности исполнителя, тем не менее характеризуют повышенную или пониженную общественную опасность совершенного преступления. Так, то обстоятельство, что лицо занимает государственную должность Российской Федерации, характеризует его личность, однако получение таким лицом взятки существенно повышает степень общественной опасности этого преступления (ч. 3 ст. 290 УК) по сравнению с получением взятки должностным лицом, не занимающим подобную должность (ч. 1 ст. 290 УК). Другие же признаки не влияют на степень опасности самого деяния и относятся исключительно к личности данного конкретного преступника, указывая на ее более или менее высокую социальную опасность[206]. До внесения изменений в УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162 к таким признакам, носящим сугубо личный характер, можно было отнести Неоднократность, судимость. В настоящее время в уголовном законе квалифицирующих признаков, носящих сугубо личный характер и не влияющих на степень общественной опасности совершенного деяния, не осталось. Вместе с тем в ряде составов имеются конструктивные признаки, относящиеся лишь к личности виновного, указывающие на ее меньшую социальную опасность и позволяющие отнести эти преступления к числу составов со смягчающими обстоятельствами. Так, и убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК), и убийство в состоянии аффекта (ст. 107 УК) относятся к числу привилегированных составов не из-за меньшей степени общественной опасности совершенного деяния. И в том, и в другом случае последствием является смерть человека, а при квалификации по ст. 106 УК потерпевшим является новорожденный, т. е. лицо, находящееся в беспомощном состоянии. Смягчение ответственности при совершении этих преступлений объясняется особым состоянием, матери после рождения ребенка или состоянием внезапно возникшего сильного душевного волнения, которое также носит сугубо личный характер. Распространение признаков, имеющих сугубо личный характер, на других соучастников невозможно и не может смягчить их ответственности, поэтому, например, действия лица, помогавшего матери в убийстве ее ребенка сразу после родов, квалифицируются не как пособничество убийству матерью новорожденного ребенка (ч. 5 ст. 33, ст. 106 УК), а по ч, 5 ст. 33, п. «в» ч. 2 ст. 105 УК. Таким образом, обстоятельства, смягчающие наказание лишь исполнителя преступления, не распространяются на других соучастников. В то же время обстоятельства, относящиеся к личности исполнителя, но тем не менее характеризующие общественную опасность совершенного деяния, учитываются при квалификации действий других соучастников, умыслом которых эти обстоятельства охватывались. Так, действия лица, подстрекавшего родителя на вовлечение ребенка последнего в совершение преступления, следует квалифицировать по ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 150 УК как подстрекательство родителя на вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления. То обстоятельство, что вовлекающим является родитель ребенка, существенно повышает степень общественной опасности этого преступления в целом, так как может причинить больший ущерб объекту уголовно-правовой охраны — нравственному развитию несовершеннолетнего.

Квалифицирующие обстоятельства, характеризующие действия организатора, подстрекателя и пособника, имеют значение для квалификации действий лишь тех из них, к которым они относятся, и не вменяются в вину остальным соучастникам. Так, если подстрекатель склонял исполнителя к совершению убийства общеопасным способом, а исполнитель же умышленно избрал способ, не обладающий такими признаками, действия подстрекателя следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, п. «е» ч. 2 ст. 105, действия же исполнителя — по ч. 1 ст. 105 УК.

Если исполнитель по причинам, от него не зависящим, не довел задуманное совместно с другими соучастниками преступление до конца, его действия квалифицируются как приготовление (если преступление относится к тяжким или особо тяжким) или покушение на преступление. Действия других соучастников следует квалифицировать со ссылкой на соответствующие части ст. 33 и 30 УК. Едва ли можно согласиться с мнением Р.А. Сабитова о том, что действия лица, «заказавшего» убийство другого человека, в случае неудавшегося исполнения квалифицируется по ст. 30 и п. «з» ч. 2 ст. 105 УК[207]. Такая квалификация не отражает роль подстрекателя в совершении преступления. Представляется, квалификация должна быть по ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК.

Так, действия Оболонского, организовавшего совершение разбойного нападения Карловым и Юдиным, которое, однако, не удалось довести до конца, поскольку автомашина, в которой находились последние, была задержана работниками ГАИ, были квалифицированы по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33 и п. «а», «г» ч. 2 ст. 162 УК[208].

Если подстрекателю не удалось склонить другое лицо к совершению преступления, имеет место так называемое неудавшееся подстрекательство к совершению преступления. Его действия должны квалифицироваться как приготовление к этому преступлению в соответствии с п. 5 ст. 34 УК. «Поскольку реально отсутствует количественный признак соучастия, то юридически соучастия нет, нет и подстрекателя. Поэтому при неудавшемся подстрекательстве ответственность наступает только за приготовление к преступлению, причем ответственность возможна лишь при попытке склонить лицо к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления»[209].

Общие правила квалификации преступлений со специальным субъектом, совершенных в соучастии, изложены в ч. 4 ст. 34 УК, в соответствии с которыми исполнителем преступления со специальным субъектом может быть лишь лицо, обладающее специальными признаками, а квалификация действий иных лиц, не обладающих признаками специального субъекта, участвовавших в совершении преступления, возможна лишь со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК как организатора, подстрекателя либо пособника. Особенности квалификации преступлений со специальным субъектом, совершаемых в соучастии, были подробно рассмотрены в § 4 гл. 3 работы «Квалификация по признакам субъекта преступления», поэтому еще раз на данном вопросе останавливаться не будем. Напомним лишь, что положение ч. 4 ст. 34 УК не носит универсального характера, а также то, что признаки специального субъекта вменяются другим соучастникам преступления лишь при осознании ими наличия этих признаков.

При простом соучастии (соисполнительстве) каждый соучастник, являясь соисполнителем, совершает действия, которые в совокупности с действиями других соучастников образуют состав преступления. Формами простого соучастия (соисполнительства) следует считать охарактеризованные в ст. 35 УК в порядке повышения степени организованности и, следовательно, общественной опасности, группу лиц, группу лиц по предварительному сговору, организованную группу и преступное сообщество (преступную организацию). Давая в ч. 1 ст. 35 УК определение группы лиц, законодатель всех участников группы называет исполнителями. Представляется, положение о том, что все члены группы являются соисполнителями, распространяется на все формы соучастия вне зависимости от степени организованности группы, в том числе и на преступное сообщество, которое в соответствии с ч. 4 ст. 35 УК является сплоченной организованной группой. Совершение преступления с использованием любой формы соучастия представляет собой групповое преступление, при котором виновные совместно совершают общее для них «преступное дело» и поэтому являются соисполнителями преступления вне зависимости от конкретных функций, выполняемых ими при совершении преступлений.

То обстоятельство, что совершение преступления преступной группой не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК, неоднократно подчеркивалось в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Так, п. 10 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» содержит положение о том, что при совершении преступления группой лиц по предварительному сговору содеянное соучастниками является соисполнительством и в силу ч. 2 ст. 34 УК не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК. В соответствии с п. 15 этого же постановления при признании преступлений, совершенными организованной группой, действия всех соучастников, независимо от их роли в содеянном, подлежат квалификации как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК.

Так, Президиум Верховного Суда РФ указал, что заранее согласованные с Трояновым действия Смирнова, направленные на совершение разбоя, связанные с оказанием помощи непосредственному исполнителю разбоя, правильно расценены судом как соисполнительство разбойному нападению. Если участник совершения преступления в соответствии с распределением ролей совершал согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в помещение, но по заранее состоявшейся договоренности подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершенного преступления), содеянное им является соисполнительством и в силу части 2 ст. 34 УК не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК. В связи с этим нельзя признать обоснованными доводы жалобы адвоката о квалификации действий Смирнова со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК[210].

Квалификация соучастия в преступной группе зависит от характера его регламентации в Особенной части УК, при этом ссылка на ч. 2 ст. 33 УК не требуется.

Если в статье Особенной части УК имеется указание на соответствующую форму соучастия, деяние квалифицируется по тому пункту или части статьи, где это указано. При этом соответствующий пункт и часть статьи могут содержать указание как на одну, так и на несколько форм соучастия. Так, по п. «а» ч. 3 ст. 111 УК квалифицируется умышленное причинение тяжкого вреда здоровью группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; по пункту «а» ч. 2 ст. 163 УК — вымогательство, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а по п. «а» ч. 3 ст. 163 УК — вымогательство, совершенное организованной группой. Действия Харченко, признанного виновным в совершении 7 сентября 1999 г. разбойного нападения в составе организованной группы, были квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 162 (п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г. №-162 ФЗ)[211].

Если статья Особенной части УК не содержит квалифицирующего признака, указывающего на совершение преступления преступной группой, при отсутствии иных квалифицирующих признаков содеянное квалифицируется по признакам основного состава преступлений.

Если статья Особенной части УК не содержит указания на определенную форму соучастия в преступной группе, но предусматривает более опасную форму, деяние при отсутствии иных квалифицирующих признаков квалифицируется по признакам основного состава преступления. Так, ст. 188 УК предусматривает в качестве квалифицирующего признака контрабанды лишь совершение ее организованной группой (ч. 4). В случае совершения преступления, предположим, группой лиц по предварительному сговору, содеянное при отсутствии иных квалифицирующих признаков квалифицируется по ч. 1 ст. 188 УК.

Если в статье Особенной части УК не указано на определенную форму соучастия, но в качестве квалифицирующего признака указана менее опасная форма, содеянное при отсутствии иных квалифицирующих признаков квалифицируется по тому пункту или части статьи, где отражена эта менее опасная форма[212], поскольку наличие любой формы соучастия предполагает совершение преступления преступной группой, что и должно быть отражено при квалификации преступления. Так, ст. 194 УК — уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица, содержит в качестве квалифицирующего признака указание лишь на одну форму соучастия — группу лиц По предварительному сговору (п. «а» ч. 2 ст. 194 УК). В случае (Совершения этого преступления организованной группой квалификация должна быть произведена по п. «а» ч. 2 ст. 194 УК.

Если факт создания организованной группы образует признаки самостоятельного состава преступления (ст. 208, 209 и 239 УК), содеянное подлежит квалификации по этим статьям. В случае же совершения участниками этих организованных групп действий, образующих самостоятельные составы преступлений, необходима квалификация по совокупности преступлений (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм»). Так, при совершении членами банды похищения человека необходима квалификация по совокупности ст. 209 и п. «а» ч. 3 ст. 126 УК.

Если факт создания организованной группы не предусмотрен в Особенной части УК в качестве самостоятельного состава преступления, ее создание в соответствии с ч. 6 ст. 35 УК следует квалифицировать как приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана.

Совершение преступлений преступным сообществом (преступной организацией) не предусмотрено законом в качестве квалифицирующего признака отдельных составов преступлений. Сам факт создания преступного сообщества образует самостоятельный состав преступления, предусмотренный ст. 210 УК. Каждое преступление, совершаемое преступным сообществом, требует самостоятельной уголовно-правовой квалификации.

Так, Московским городским судом 21 февраля 2002 г. осуждены: Хизриева и Квашенко по ч. 1 ст. 210 и по п. «а» ч. 3 ст. 159 УК, а Стаканова, Бородина и Загарийчук по ч. 2 ст. 210 и по п. «а» ч. 3 ст. 159 (ч. 4 ст. 159 УК в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)[213]. В тех случаях, когда членами преступного сообщества совершаются преступления, диспозиции которых содержат квалифицирующий признак «совершение деяния организованной группой», квалификация производится с использованием этого квалифицирующего признака, так как преступное сообщество является видом организованной группы, что и должно найти отражение в квалификации.

При совершении преступлений в соучастии возможны ситуации, когда лицо, не являясь членом преступной группы, тем не менее оказывает ей содействие или подстрекает другое лицо или группу лиц к созданию преступной группы для совершения конкретных преступлений. При этом происходит сочетание простого соучастия в одной из предусмотренные законом форм и соучастие с распределением ролей. При квалификации подобных действий необходима ссылка на ту часть ст. 33 УК, которая соответствовала выполняемой соучастником роли и квалификация по той части статьи Особенной части УК, которая в качестве квалифицирующего признака предусматривает ту или иную форму соучастия. Так, если А и Б по предварительному сговору совершили кражу, а В, не принимая непосредственного участия в совершении преступления, предоставил им машину для транспортировки похищенного, действия А и Б следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК как кража группой лиц по предварительному сговору, а действия В по ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК как пособничество группе лиц в совершении кражи. О необходимости такой квалификации неоднократно указывалось в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Например, в п. 15 постановления «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» указано, что, если лицо подстрекало другое лицо или группу лиц к созданию организованной группы для совершения конкретных преступлений, но не принимало непосредственного участия в подборе ее участников, планировании и подготовке к совершению преступления (либо в их осуществлении), его действия следует квалифицировать как соучастие в совершении преступлений организованной группой со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК. Согласно п. 10 постановления «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», «действия лиц, не состоявших членами банды и не принимавших участия в совершенных ею нападениях, но оказавших содействие банде в ее преступной деятельности, следует квалифицировать по ст. 33 и соответствующей части ст. 209 УК РФ».

При совершении преступления группой лиц, лишь одно из которых обладает признаками субъекта, квалификация его деяний с ист пользованием квалифицирующего признака, отражающего ту или иную форму соучастия, невозможна. Так, если в изнасиловании принимали участие три человека, два из которых являлись малолетними, квалификация действий лица, подлежащего уголовной ответственности, при отсутствии иных квалифицирующих признаков возможна лишь по ч. 1 ст. 131 УК РФ.

Вопрос о квалификации подобных ситуаций ранее решался иначе, Так, в п. 9 постановления от 22 апреля 1992 г. № 4 изнасилование отнесено к групповому «независимо от того, что остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости… или по другим, предусмотренным законом основаниям». С принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», где в п. 9 указано, что «совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст, 20 УК РФ) или невменяемости (ст. 21 УК РФ), не создает соучастия», а в еще большей мере постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», где в п. 12 содержится положение, что «в случае совершения кражи несколькими лицами без предварительного сговора, их действия следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ по признаку «группа лиц», если при совершении этого преступления совместно участвовали два или более исполнителя, которые в силу ст. 19 УК РФ подлежат уголовной ответственности за содеянное», можно констатировать, что позиция Пленума Верховного Суда РФ по поводу правил квалификации преступлений, совершенных группой лиц, где лишь один из участвовавших обладает признаками субъекта преступления, изменилась. Нам это представляется вполне оправданным. Для соучастия необходимо наличие как минимум двух лиц, обладающих признаками субъекта преступления. Если такое лицо одно, то, соответственно, соучастия не образуется, и невозможно вменение этому лицу квалифицирующих признаков, отражающих совершение преступления при наличии преступной группы. В связи с изложенным едва ли можно согласиться с позицией Президиума Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении по делу Прокопьева, действия которого были квалифицированы судом по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК как убийство, совершенное группой лиц.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ указал на необходимость переквалификации действий Прокопьева с п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК на ч. 1 ст. 105 УК, мотивируя свое решение тем, что органы следствия и суд, квалифицируя действия осужденного как совершение убийства группой лиц, не учли, что преступление Прокопьев совершил совместно с лицом, которое признано невменяемым в отношении к инкриминированному ему деянию. Президиум Верховного Суда Российской Федерации оставил надзорное представление без удовлетворения, указав, что по смыслу закона (ст. 35 УК РФ) убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно, с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них. Доводы же, изложенные в надзорном представлении, не основаны на законе[214]. Думается, такой подход свидетельствует о том, что Президиум Верховного Суда РФ постарался избежать выяснения вопроса о связи вменения квалифицирующего признака «группа лиц» и наличия соучастия, неоправданно применив такой квалифицирующий признак в ситуации, где соучастие отсутствует.

В то же время при совершении преступления группой, предположим, состоящей из двух лиц, одно из которых обладает уголовно-правовым иммунитетом или впоследствии было по другим оснований ям освобождена от уголовной ответственности, действия другого соучастника квалифицируются как групповое преступление[215].

При совершении преступления исполнителем могут быть совершены общественно опасные действия, выходящие за рамки общего замысла соучастников, т. е. эксцесс исполнителя (ст. 36 УК). Такой эксцесс возможен как при соучастии с распределением ролей, так и при соисполнительстве. За эксцесс исполнителя, согласно ст. 36 УК, другие соучастники уголовной ответственности не подлежат. Это объясняется тем, что при выходе исполнителя за рамки общего замысла преступление перестает быть совместным для соучастников. Утрачивается субъективная связь между соучастниками, наступивший результат также не является совместным для них. Получается, что при эксцессе исполнитель совершает преступление без участия других лиц[216].

При эксцессе одного лица во время совершения преступления действия других лиц квалифицируются в соответствии с направленностью их умысла исходя из принципа субъективного вменения. Так, если в процессе разбойного нападения А нанес удар ножом потерпевшему, что не охватывалось умыслом Б, действия А следует квалифицировать по ч. 2 ст. 162 УК, действия же Б по ч. 1 этой статьи. Правило квалификации по направленности умысла при эксцессе исполнителя распространимо на любые ситуации выхода исполнителя за пределы совместного умысла. Так, если исполнитель добровольно совершил менее тяжкое преступление, чем то, о котором было достигнуто соглашение, то его действия квалифицируются по статье УК, предусматривающей ответственность за фактически им совершенное, а действия организатора, подстрекателя и пособника как приготовление к более тяжкому преступлению. Если исполнитель совершил другое неоднородное преступление, о совершении которого не было достигнуто соглашения между соучастниками, действия исполнителя квалифицируются по фактически им содеянному, а действия других соучастников квалифицируются как неудавшееся соучастие — приготовление к преступлению. Так, если между исполнителем и пособником была достигнута договоренность о совершении разбоя, а исполнитель совершил убийство, то действия исполнителя следует квалифицировать как убийство, а действия пособника — как приготовление к разбойному нападению — ч. 3 ст. 30, ст. 162 УК.

Военная коллегия изменила приговор Московского окружного военного суда, который признал Мацко виновным наряду с другими преступлениями в разбое, совершенном с применением предметов, используемых в качестве оружия, с причинением тяжких телесных повреждений, с проникновением в жилище, а Ширяева — в разбое с проникновением в жилище. Суд признал в приговоре, что Мацко и Ширяев предварительно договорились тайно похитить имущество К, проникнув в его жилище. Совершив убийство К из корыстных побуждений, Мацко вышел за пределы состоявшегося сговора. Ширяеву об убийстве известно не было, он в применении насилия не участвовал и не видел происшедшего. Поэтому действия Ширяева, совершившего тайное хищение имущества с проникновением в жилище уже после применения Мацко насилия к К, следовало квалифицировать по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК[217].

Дискуссионным в теории и на практике является вопрос о вменении квалифицирующего признака «по предварительному сговору группы лиц» при эксцессе исполнителя[218]. Представляется, поскольку при эксцессе исполнителя совершенное преступление фактически не является совместным, т. е. соучастия не образуется, вменение квалифицирующего признака «по предварительному сговору группой лиц» невозможно.

Подведем итоги сказанному и сформулируем правила квалификации преступлений, совершенных в соучастии.

1. При соучастии с распределением ролей действия исполнителя квалифицируются без ссылки на ст. 33 УК.

2. При квалификации действий организатора, подстрекателя и пособника необходима ссылка на ст. 33 УК с указанием конкретной части этой статьи, соответствующей выполняемой лицом роли.

3. Если организатор, подстрекатель или пособник одновременно является соисполнителем преступления, то его действия квалифицируются по статье Особенной части, предусматривающей ответственность за это преступление, без ссылки на ст. 33 (ч. 3 ст. 34 УК).

4. Действия лица, использовавшего для совершения преступления другое лицо, не обладающее признаками субъекта преступления, квалифицируются как совершенные единолично действующим субъектом преступления.

5. Конструктивный и, квалифицирующий признаки преступления, совершенного исполнителем, имеющие как объективный, так и субъективный характер, учитываются при квалификации действий всех соучастников, сознанием которых они охватывались, за исключением признаков, относящихся исключительно к личности исполнителя.

6. Квалифицирующие обстоятельства, относящиеся к организатору, подстрекателю и пособнику, имеют значение для квалификации действий лишь тех из них, к которым они относятся, и не вменяются в вину остальным соучастникам.

7. В случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам действия других соучастников следует квалифицировать со ссылкой на соответствующие части ст, 33 и 30 УК.

8. Если подстрекателю не удалось вовлечь другое лицо в совершение преступления, его действия следует квалифицировать как приготовление к преступлению — по ч. 1 ст. 30 и соответствующей статье Особенной части УК.

9. Действия лиц, непосредственно участвовавших в совершении преступления со специальным субъектом, как правило, квалифицируются со ссылкой на соответствующие части ст. 33 УК как действия организатора, подстрекателя или пособника.

10. При совершении преступления преступной группой не требуется ссылка на ч. 2 ст. 33 УК.

11. Если в статье Особенной части УК указано в качестве квалифицирующего признака на соответствующую форму соучастия, квалификация производится по тому пункту и части статьи, где это отражено.

Если статья Особенной части УК не содержит квалифицирующего признака, отражающего форму соучастия, квалификация производится по признакам основного состава преступления.

Если в статье Особенной части УК не указана определенная форма соучастия, но предусмотрена более опасная, деяние квалифицируется по признакам основного состава преступления.

Если в статье Особенной части УК не указана определенная форма соучастия, но предусмотрена менее опасная форма, деяние квалифицируется по тому пункту и части статьи, где отражена эта форма соучастия.

12. Если факт создания организованной группы образует признаки самостоятельного состава преступления (ст. 208, 209, 239 УК), содеянное подлежит квалификации по этим статьям, а в случае совершения Членами организованной группы преступлений, образующих самостоятельные составы, — по совокупности преступлений.

13. Если создание организованной группы не предусмотрено в Особенной части УК в качестве самостоятельного состава преступления, создание организованной группы следует квалифицировать как приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана.

14. Факт создания преступного сообщества (преступной организации) квалифицируется по ст. 210 УК РФ. Совершаемые преступным сообществом иные преступления квалифицируются самостоятельно по совокупности со ст. 210 УК.

15. Действия лиц, не являющихся членами преступной группы, но содействовавших ее деятельности, следует квалифицировать как соучастие преступной группе по соответствующей части ст. 33 УК РФ и статье, предусматривающей ответственность за совершение преступления преступной группой.

16. Квалификация преступления, совершенного группой лиц, лишь одно из которых обладает признаками субъекта преступления, производится без использования квалифицирующего признака, отражающего совершение преступления преступной группой.

17. При эксцессе исполнителя действия других, соучастников квалифицируются в соответствии с направленностью их умысла. Квалифицирующие признаки, отражающие совершение преступления преступной группой, при этом не вменяются.