Сложность разграничения ст. ст. 272 и 273 УК РФ в том, что неправомерный доступ к компьютерной информации и создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ ведут к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ или их сети. Причем создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к указанным выше вредным последствиям, вполне могут сочетаться с неправомерным доступом к компьютерной информации, что свидетельствует о прикладном характере разграничения этих преступлений.[26]

    Первым критерием разграничения ст.ст. 272 и 273 УК РФ является предмет преступления. В ст. 272 УК РФ предметом преступления выступает та информация, которая охраняется законом, а в ст. 273 УК РФ – любая информация (как охраняемая законом, так и не охраняемая), содержащаяся на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети. По соответствующей части ст. 273 УК РФ следует квалифицировать действия виновного, совершившего неправомерный доступ к программе ЭВМ, не имеющей специального правового статуса, т.е. не охраняемой законом, если это деяние было связано с ее модификацией, заведомо приводящей к вредным последствиям, указанным в диспозиции ст. 273 УК РФ. Признаки состава неправомерного доступа к компьютерной информации в этом случае отсутствуют.

    Вторым критерием разграничения ст.ст. 272 и 273 УК РФ является содержание общественного опасного деяния. Ст. 273 предполагает совершение хотя бы одного из следующий действий: создание вредоносной программы (вредоносных программ) для ЭВМ, внесение изменений в существующие программы для ЭВМ, с доведением их до качества вредоносных, использование вредоносных программ для ЭВМ, использование машинных носителей, содержащих вредоносные программы для ЭВМ, распространение вредоносных программ для ЭВМ, распространение машинных носителей, содержащих вредоносные программы для ЭВМ. Состав, предусмотренный ч.1 ст. 273 УК РФ, сконструирован как формальный. Для признания преступления оконченным не требуется реального наступления вредных последствий в виде уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Достаточно установить сам факт совершения общественно опасного деяния, если оно создавало реальную угрозу одного из перечисленных выше последствий. Для преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, суть общественно опасного деяния заключается в неправомерном доступе к компьютерной информации, причем состав неправомерного доступа сконструирован как материальный. Оконченным это преступление будет тогда, когда наступят вредные последствия, находящиеся в причинной связи с поведенческим актом виновного.

    В том случае, если виновный умышленно создает вредоносную программу для ЭВМ или вносит изменения в существующую программу, доводя ее до качества вредоносной, а равно использует либо распространяет такие программы или машинные носителя с такими программами и при этом не совершает неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, то его действия подлежат квалификации по ст. 273 УК РФ.

    В случае, когда виновный в целях создания вредоносной программы для ЭВМ, неправомерно вызывает существующую программу, являющуюся, например, объектом авторского права, а значит охраняемую законом и вносит в нее соответствующие изменения, иными словами, модифицирует компьютерную информацию, налицо совокупность преступлений, предусмотренных ст.ст. 272 и 273 УК РФ. Например, в настоящее время, в сети Интернет можно свободно переписать программу-взломщик правовой базы данных «Консультант-Плюс» стоимостью около $1000 и при помощи нее взломать систему защиты этой программы, другими словами модифицировать – вот простой пример совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.272 и 273 УК РФ.

    Так как диспозиция ст. 273, говоря о создании программ для ЭВМ, внесении изменений в существующие программы, использование либо распространение таких программ или машинных носителей с такими программами, не охватывает содержанием факт неправомерного доступа к компьютерной информации, то деяние виновного подлежат дополнительной квалификации по ст. 272 УК РФ.

    Как покушение на создание, использование, распространение вредоносных программ для ЭВМ и оконченный состав неправомерного доступа к компьютерной информации следует оценивать поведение лица, который неправомерно вызвав существующую программу для ЭВМ и внеся в нее ряд изменений, не сумело в силу различного рода причин, выходящих за рамки сознания и воли виновного, довести эту программу до качества вредоносной.

    Если же действия виновного были пресечены на более ранней стадии, например в момент неправомерного доступа к компьютерной информации, и не были связаны с ее модификацией, налицо приготовление к созданию, использованию и распространению вредоносных программ для ЭВМ и покушение на неправомерный доступ к компьютерной информации.

    С субъективной стороны преступление, предусмотренное ч.1 ст.273 УК РФ, может быть совершено как по неосторожности в виде легкомыслия, так и с косвенным умыслом в виде безразличного отношения к возможным последствиям.     Неправомерный доступ к компьютерной информации может быть совершен только с прямым умыслом, мотивы преступления могут быть корыстные или хулиганские побуждения, месть, зависть и т.п.[27]

    Итак, отличие ст. 272 УК РФ от ст. 273 УК РФ следует искать в юридической характеристике предмета преступления, посягательства, содержании общественно – опасных действий, приводящих к вредным последствиям, и субъективной стороне, дающей представление об отношении субъекта к содеянному и его последствиям.