До внесения изменений Федеральным законом № 162-ФЗ от 8.12.2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» статья 228 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривала ответственность за незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку, пересылку либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ и включала в себя сразу несколько составов. Один относился к привилегированному (часть 1 - незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере), два являлись основными (часть 2 – незаконное приобретение или хранение в целях сбыта, изготовление, переработка, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ; часть 5 - нарушение правил производства, изготовления, переработки, хранения, учета, отпуска, реализации, продажи, распределения, перевозки, пересылки, приобретения, использования, ввоза, вывозы либо уничтожения наркотических средств или психотропных веществ, а также веществ, инструментов либо оборудования, находящихся под специальным контролем, если это деяние совершено лицом, в обязанности которого входит соблюдение указанных правил), два квалифицированными (часть 3 - деяния, предусмотренные частью 2, совершенные группой лиц по предварительному сговору; неоднократно; в отношении наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере; часть 4 - деяния, предусмотренные частью 2, совершенные организованной преступной группой либо в отношении наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере).[22]

Анализируя конструкцию ст. 228 УК, необходимо отметить, что она была явно перегружена, так как в одной только норме были предусмотрены сразу три самостоятельных состава преступления (ч. 1; ч. 2-4; ч.5).

В ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривалась уголовная ответственность за незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 228 УК требовалось исходить из массы наркотического средства или психотропного вещества, учитывая не только их вид и количество, «но и свойства различных видов наркотических средств по степени их воздействия на организм человека; при этом следовало руководствоваться рекомендациями, разработанными Постоянным комитетом по контролю наркотиков. Если незаконные действия виновного связаны наркотиками разных видов, то их размер должен был определяться исходя из общего количества и из суммарной эффективности.[23] Например, для привлечения к уголовной ответственности за приобретение или хранение опия без цели сбыта необходимо наличие 0,1 грамма и более этого вещества.

Анализ ныне действующей конструкции ч. 2 ст. 228 УК и ее признаков также вызывают определенную сложность в вопросах толкования их содержания и применения на практике, так как законодатель установил уголовную ответственность за незаконное приобретение или хранение в целях сбыта, изготовление, переработку, перевозку, пересылку либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ. Буквальное толкование текста позволяет сделать вывод о том, что альтернативные незаконные действия характеризуются различными целями. Так, приобретение и хранение совершаются в целях сбыта, тогда как изготовление, переработка, перевозка и пересылка - это самостоятельные действия, уголовная ответственность за выполнение которых наступает независимо от того, имел ли виновный намерение сбыть наркотик или не имел. При этом, количество вещества значение для квалификации не имеет. Сбыт наркотических средств или психотропных веществ является самостоятельным действием, влекущим уголовную ответственность.

Новый вариант статьи 228 и других норм УК РФ и КоАП РФ, касающихся наркотиков, стал частью гуманизации уголовного закона, предложенной Президентом РФ. Статью 228 УК РФ, совмещавшую в прежней редакции ответственность за сбыт и деяния, не связанные со сбытом наркотиков (приобретение, хранение, перевозку, изготовление), а также за нарушения правил законного оборота (часть пятая статьи 228) заменили в новой редакции три статьи: 228 «Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов», 228-1 «Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов» и 228-2 «Нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ».

Раньше лицо могло понести ответственность за приобретение и хранение разовой дозы наркотического средства[24]. Теперь за подобное человек будет нести административную ответственность. А уголовной ответственности лицо подлежит только в том случае, если оно приобрело и хранило наркотическое вещество (или психотропное вещество) в крупном размере, то есть десять и более разовых доз потребления, или особо крупном пятьдесят и более доз. Объектом преступлений, включенных в главу 25 УК «Преступления, связанные с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», выступает здоровье населения в целом (здоровье нации), а не отдельного человека.[25] Объект данного преступления сложный.

Предметом этих преступлений являются: I) наркотические средства, 2) психотропные вещества, 3) сильнодействующие вещества, 4) ядовитые вещества.

Основным непосредственным объектом преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (статья 228 УК РФ) является правильное, нормальное состояние организма людей[26].

Объективная сторона преступления, предусмотренного статьей 228 УК РФ, выражается в незаконном приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработки без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере.

В постановлении Пленума Верховного Суда от 27 мая 1998 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» раскрыты все объективные признаки данного преступления.

Незаконное приобретение - действия, в результате которых лицо становится владельцем наркотических средств и психотропных веществ. Приобретение может представлять собой покупку таких средств и веществ, «полученные в качестве средств взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в оплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, содержащих наркотические вещества, остатков, находящихся на неохраняемых полях посевов наркосодержащих растений после завершения их уборки и т.д.»[27]

Законное приобретение имеет место тогда, когда это делают юридические лица, имеющие соответствующую лицензию, или когда физические лица приобретают наркотические средства в аптеках на основе должным образом оформленного рецепта врача (статьи 24 и 25, Федерального закона 1998 г.). Больные, следующие транзитом через территорию Российской Федерации, могут приобретать наркотические средства или психотропные вещества, внесенные в Списки II или III, на основании рецепта врача, выданного в России в соответствии с Правилами оказания медицинской помощи иностранным гражданам (статья 22, Федерального закона 1998 г.).

Хранение включает в себя любые умышленные действия, связанные с фактическим местонахождением наркотических средств или психотропных веществ у виновного при себе, если это не связано с перевозкой или нахождением в помещении, тайнике, в естественных отверстиях человеческого тела, рабочем месте, или других местах (но не связано с перевозкой наркотических средств или психотропных веществ). Продолжительность хранения не имеет значения. Хранение лекарств, содержащих наркотические средства, законно приобретенных физическим лицом для лечебных целей не подпадает под статью 228. Таким образом, законным будет считаться хранение на основе должным образом оформленного рецепта врача. Незаконное хранение - это деяния, которые направлены на то, чтобы оберегать наркотические или психотропные вещества от кого-либо.

На основании понятий изготовления и переработки, закрепленных в Федеральном законе «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 8 января 1998 г., Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «под незаконным изготовлением наркотических средств или психотропных веществ следует понимать совершенные в нарушении законодательства РФ умышленные действия, направленные на получение из наркосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств и психотропных веществ, из числа включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Незаконная перевозка – действия, направленные на перемещение наркотических средств или психотропных веществ из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, независимо от вида транспортного средства и в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного законом. Незаконная перевозка является оконченной с момента начала движения транспорта.

Таким образом, приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка (без цели сбыта) наркотиков в количестве менее десяти доз не будет являться (с момента вступления анализируемых положений в силу) уголовным преступлением, она становится административным правонарушением (статья 6.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях в новой редакции) с санкцией в виде штрафа от 5 до 10 МРОТ или до 15 суток административного ареста. В настоящее время статья 6.8 ареста не предусматривает. Путем небольшого усиления административного взыскания по значительному кругу действий исключается уголовное наказание.

Первая часть статьи 228 УК (под которую подпадают вышеперечисленные деяния, не связанные со сбытом), сохраняя санкцию до трех лет лишения свободы, включает теперь и альтернативные виды наказания - штраф до 40 тысяч рублей или исправительные работы на срок до двух лет. При этом появляется возможность более широкого применения исправительных работ: если сегодня они назначаются по месту работы осужденного и, следовательно, только в случаях, если такая работа имеется (что в случае статьи 228 большая редкость), то, по новой редакции, исправительные работы будут назначаться осужденным, не имеющим основного места работы, и отбываться в районе их места жительства в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией. Наказание состоит в том, что из заработка осужденного производятся удержания в пределах от пяти до двадцати процентов.

В рассматриваемой редакции изготовление, переработка и перевозка приравниваются к хранению и приобретению без цели сбыта, а не к сбыту, как в настоящее время. Вводится новое понятие «производство», под которым подразумевается коммерческое серийное изготовление (изготовление для продажи). Таким образом, изготовление (для личного употребления) размежевывается с «предпринимательским» производством.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору предусмотрено ч.2 ст. 228 УК РФ.

Согласно статьи 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора (ч.1); если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (ч.2).

Таким образом, преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении участвовали два или более исполнителя без предварительного соглашения (ч.1 ст.35). В этих случаях обычно происходит присоединение соучастников к исполнителю, уже начавшему выполнять объективную сторону преступления[28]. Другие соучастники также «успевают» полностью или частично выполнить объективную сторону совершаемого преступления.

В соответствии с ч.2 ст.35 преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Сговор - это соглашение и оно может быть в словесной, письменной форме.

Обычно такой сговор происходит относительно места, времени или способа совершения преступления. Эта форма соучастия может сочетаться как с соисполнительством, так и с соучастием в тесном смысле, то есть с разделением ролей, однако в последнем случае должно быть не менее двух соисполнителей. Такая форма соучастия повышает опасность совершенного преступления и учитывается законодателем в качестве отягчающего (квалифицирующего) обстоятельства[29].

За деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные в отношении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в особо крупном размере предусмотрена квалификация по части 3 ст. 228 УК РФ.

Анализ нового законодательства свидетельствует о том, что усилия тех, кто на протяжении многих лет боролся с произволом правоохранительных органов, прокуратуры и суда, заведомо неправомерно обвинявших и осуждавших граждан за деяния, связанные с наркотиками по ст. 228 УК РФ, увенчались успехом.

Впервые в примечании к статье 228 УК РФ указано, что «крупным размером в настоящей статье, а также статьях 228 - 1 и 229 настоящего Кодекса признается количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналога, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, а особо крупным размером - в пятьдесят и более раз. Размеры средних доз наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228 -1 и 229 настоящего Кодекса утверждены».

Правительство РФ согласовало постановление, определяющее объемы наркотических средств, за хранение которых граждане будут подвергаться либо штрафам, либо уголовной ответственности. Этот документ значительно ужесточает законодательство, а по мнению экспертов, теперь "будут сажать намного больше потребителей, чем наркодилеров".
В феврале 2006г. правительственная комиссия под руководством первого вице-премьера Александра Жукова согласовала постановление, определяющее крупные и особо крупные размеры наркотических средств. Эти нормы устанавливают, в частности, объемы наркотиков, за хранение которых граждане будут подвергаться штрафам или уголовному преследованию (ст.228УК).

Комиссии были представлены проекты Минюста и Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков (ФСКН), в которых объемы наркотиков, за хранение которых граждан можно привлечь к уголовной ответственности, были сокращены в разы. При этом Минюст и ФСКН были единодушны в определениях того, во сколько раз эти нормы стоит ужесточить. Ведомства лишь разошлись в оценках особо крупных размеров наркотиков, использующихся судьями для определения наказания наркодилерам, однако удалось найти компромисс и выработать новые стандарты. Основные дебаты развернулись вокруг особо крупных доз героина. "МВД вместе с Минюстом отстаивали размер в 5-10 г, однако ФСКН пролоббировала дозу в 2,5 г под предлогом того, что их основная форма борьбы с наркодилерами – контрольная закупка, а на покупку крупной партии у них просто денег нет". Правительство значительно сократило и показатели крупных размеров объемов наркотиков. К примеру, если ранее уголовная ответственность наступала за хранение 1,5 г кокаина, то по новому постановлению правительства сажать будут за 0,5 г. Та же тенденция сохраняется по отношению к другим наркотикам: вместо 20 г марихуаны будут сажать за 10 г, вместо 5 г гашиша – за 2 г[30]. Напомним, что статья 228 УК РФ предполагает наказание до трех лет лишения свободы за хранение наркотиков в крупном размере и до десяти лет – в особо крупных размерах.

В ФСКН таким вариантом довольны. Особо крупные нормы по сравнению с действующими остались практически неизменны.

Постановление правительства вступило в силу после официального опубликования 11 февраля 2006 года.

Теперь, согласно предложению Госнаркоконтроля, крупным количеством героина является 0,5 г (было 1 г), особо крупный размер составит 2,5 г (было 10 г). Крупный размер для марихуаны уменьшился более чем в 3 раза: с 20 г до 6 г. Крупный размер для гашиша составляет 2 г (10 г – особо крупный ) – было 5 г (25 г), кокаина 0,5 г (2,5 г) – было 1,5 г (7,5 г). Амфетамин 0,2 г (5 г) - было 1 г (5 г).