Законодательство 1960 г. не давало определения понятия добровольного отказа. Более того, в ст. 16 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. речь идет о том, что лицо подлежит уголовной ответственности, если фактически совершенное им деяние содержит состав преступления[120].

В юридической литературе добровольный отказ понимался как отказ лица по собственной воле от продолжения и доведения до конца начатой преступной деятельности при наличии осознания возможности ее окончания[121]. При этом выделялось три признака добровольного отказа. 1) добровольность, 2) окончательность и 3) осознание возможности доведения преступления до конца[122].

Добровольность отказа от доведения преступления до конца, по общему мнению, означает, что лицо в процессе преступной деятельности прекращает начатое преступление[123]. Окончательность отказа состоит в том, что лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, должно полностью и окончательно прекратить преступные действия. В случае временного перерыва преступной деятельности, вызванного теми или иными обстоятельствами, окончательность отказа отсутствует, например вор прекращает кражу, чтобы приискать подходящие орудия преступления для взлома или выбрать удобное время[124]. Д.Е. Дядько полагает, что добровольный отказ не исключается и в тех случаях, когда лицо добровольно отказалось от совершения преступления, а затем все же совершило посягательство по вновь возникшему умыслу. Предоставляется, что отказ в таком случае является временным, но не полным и окончательным и с точки зрения уголовной ответственности не имеет значения, поскольку умысел на совершение преступления реализуется позднее.

В отношении третьего признака – осознания возможности доведения преступления до конца – имеются два условия добровольности прекращения преступной деятельности[125]. В.Д. Иванов полагал, что осознание является самостоятельным признаком добровольного отказа. По мнению указанного автора, в основе этого признака лежит не только желание липа прекратить преступную деятельность, но и осознание лицом возможности доведения преступления до конца[126].

Обозначенные признаки считались необходимыми в совокупности отсутствие одного из них исключало добровольность отказа и делало его вынужденным. Согласно сложившимся взглядам вынужденный отказ имеет место в двух случаях: во-первых, лицо не в состоянии довести преступление до конца в силу причин, которые не зависят от его воли, во-вторых, лицо временно отложило доведение преступления до конца до более удобного случая[127].

Считалось, что реальная возможность окончания преступления в случае добровольности отказа определяется, исходя из представлений об этом самого субъекта. В юридической литературе высказывалось мнение о возможности добровольного отказа в тех случаях, когда субъект отказывался от окончания начатого преступления под давлением существующих в его воображении представлений о внешних препятствиях, хотя в действительности их не было. А. Сахаров, напротив, полагал, что отказ не должен быть связан с возникновением не предвиденных виновным обстоятельств, осложнивших совершение преступления или увеличивающих риск разоблачения[128].

Сужение понятия добровольного отказа рекомендовалось, если «лицо прекратило дальнейшее совершение преступления, убедившись в невыгодности для себя его продолжения»[129]. А Зелинский, напротив, утверждал, что в процессе совершения преступления обстановка может меняться, непредвиденные препятствия могут существенно затруднять доведение преступления до успешного завершения, но отказ от него должен быть признан добровольным[130]. Авторы, по существу, ведут полемику о мотивах добровольного отказа. На наш взгляд, в данном случае должны приниматься во внимание не мотивы прекращения преступной деятельности и не сам факт се прекращения, а окончательность такого прекращения, свидетельствующая о добровольности отказа.

УК РСФСР 1960 г не ставит добровольный отказ в зависимость от каких-либо мотивов. Считалось, что мотивы добровольною отказа могут быть различными, чистосердечное раскаяние, угрызения совести, жалость к потерпевшему, страх перед наказанием[131]. А. Сахаров исключал из числа мотивов отказа боязнь быть привлеченным к уголовной ответственности[132].

М.М. Ахмедова выделяла мотивы добровольного и вынужденного отказа. К мотивам добровольного отказа она относила жалость к потерпевшему, раскаяние, чувство стыда, сознание противоправности и аморальности поступка. Мотивами вынужденного отказа она считала опасение субъекта быть задержанным в момент совершения преступления, потерю интереса к преступлению[133].

Мы в своем подходе к мотивам добровольного отказа исходим из того, что «общий характер всех мотивов и их единство, по существу, зависят от идеалов человека, от его взглядов и убеждений, уровня сознания, его мировоззрения в целом, содержание которого составляют как теоретические категории, так и нравственные основы»[134].

Однако в данном случае речь идет о лицах с антиобщественным взглядами, в отношении которых подход специалистов по общей психологии не вполне оправдан Преступник может отказаться от доведения преступления до конца вопреки своим антисоциальным взглядам, идеалам и убеждениям в тех случаях, когда ему невыгодно доведение преступления до конца, слишком опасно либо вызывает значительные трудности, преодолевать которые он не привык. Для законодателя важен результат, а не идейные мотивы, которыми руководствуется субъект преступления, прекративший наказуемое деяние[135].

В связи с тем, что в УК РСФСР 1960 г. содержится положение о добровольном отказе, которое прямо не формулировало исключение уголовной ответственности, в литературе по этому поводу высказаны различные мнения. В качестве таких оснований указывались: отсутствие общественной опасности деяния и лица, отсутствие вины, отсутствие состава преступления, нецелесообразность применения наказания, предупреждение преступлений и сам факт добровольного отказа.

Большинство ученых считали, что «основанием освобождения от уголовной ответственности при добровольном отказе является отсутствие в действиях лица, добровольно отказавшегося от продолжения преступления, состава преступления»[136]. По мнению Н.Ф. Кузнецовой, добровольный отказ является «безусловным обстоятельством, устраняющим уголовную ответственность лиц за совершенную предварительную преступную деятельность», поскольку в действиях лица, добровольно отказавшегося от продолжения преступления, отсутствует элемент субъективной стороны – виновное совершение общественно опасных действий[137]. Сторонницей этой точки зрения является Н.В. Лясс, полагавшая, что добровольный отказ устраняет основание уголовной ответственности – виновное совершение общественно опасных действий[138]. В.И. Зубкова высказала предложение о признании добровольного отказа обстоятельством, устраняющим уголовную ответственность по двум обстоятельствам: во-первых, добровольно оставленное приготовление или покушение указывает на отсутствие общественной опасности лица, совершившего это приготовление или покушение; во-вторых, отступление от начатого приготовления или покушения свидетельствует о том, что лицо не нуждается в уголовной ответственности, так как самостоятельно прекратило преступное деяние[139]. Основанием, исключающим уголовную ответственность при добровольном отказе, некоторые ученые также признавали отсутствие общественной опасности деяния и лица, отказавшегося от доведения до конца начатого преступления[140].

В.Д. Иванов не разделял мнения указанных авторов, поскольку такой подход недостаточно точно раскрывает норму закона о добровольном отказе: игнорируется самостоятельное значение исключения уголовной ответственности, закрепленное в ст. 16 УК РСФСР, и происходит отождествление данного основания с положением, закрепленным в ст. 50 УК РСФСР[141].

Г.З. Анашкин основанием освобождения при добровольном отказе считал нецелесообразность применения наказания, хотя в действиях лица «в известной степени уже заложена общественная опасность»[142]. Подобные взгляды были высказаны и другими учеными[143]. П.Ф. Гришанин обосновал освобождение от уголовной ответственности тем, что в результате добровольного отказа начатое преступление было прекращено»[144].

В советском уголовном праве существует общая точка зрения, что при приготовлении к преступлению и неоконченном покушении на преступление добровольный отказ имеет место в результате простого бездействия, то есть невыполнения тех действий, которые охватывались умыслом субъекта. Тем самым для наличия добровольного отказа при приготовлении и неоконченном покушении достаточно установить, что лицо, имеющее реальную возможность совершить все действия по исполнению задуманного преступления, по своей воле отказывается от доведения преступления до конца[145].

В соответствии с законом (ч. 1 ст. 31 УК) «добровольным отказом от преступления признается прекращение приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца».

Данная законодательная формула впервые в истории отечественного уголовного права содержит определение понятия добровольного отказа от преступления и указание на его сущность. По своей правовой природе добровольный отказ от доведения преступления до конца в соответствии с ч. 2 ст. 31 УК РФ является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность за неоконченное преступление. Однако, если в действиях лица, отказавшегося от совершения преступления, содержится состав иного преступления, такое лицо согласно ч. 3 ст. 31 УК РФ подлежит уголовной ответственности. Например, в случае отказа от убийства с использованием огнестрельного оружия субъект может быть привлечен за незаконное приобретение огнестрельного оружия (ч. 1 ст. 222 УК).

Объективная сторона добровольного отказа от преступления состоит в прекращении выполнения преступных действий исполнителем либо предотвращении преступления соучастниками. Добровольный отказ соучастников преступления заключается в совершении активных действий, направленных на предотвращение доведения преступления исполнителем до конца. Для признания добровольного отказа со стороны исполнителя достаточно пассивного воздержания от совершения преступления до конца.

Субъективная сторона добровольного отказа характеризуется тем, что субъект, добровольно и окончательно отказавшийся от совершения преступления (волевой признак), осознает возможность доведения деяния до конца (интеллектуальный признак)[146].

В юридической литературе существуют неоднородные взгляды на понятие добровольного отказа, его признаки, влияние видов покушения на возможность добровольного отказа.

О.Ф. Шишов добровольным отказом считает прекращение начатой деятельности на стадии приготовления или на стадии покушения[147]. Точку зрения указанного автора поддерживает В.Д. Иванов, который определяет добровольный отказ, пользуясь понятием стадий преступления: «Добровольный отказ - это отказ лица от совершения оконченного преступления на стадии приготовления и покушения»[148]. Другие авторы (Н.Ф. Кузнецова, Э.Ф. Побегайло, В.П. Кашепов) добровольным отказом признают добровольное и окончательное прекращение лицом приготовительных действий либо добровольное и окончательное прекращение действия или бездействия, непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца»[149].

Наиболее дискуссионным является вопрос о признаках добровольного отказа. Одни ученые полагают, что для добровольного отказа характерны два признака: добровольность и окончательность, другие усматривают в добровольном отказе три признака: добровольность, окончательность и осознание лицом возможности доведения преступления до конца, третьи рассматривают осознание как признак добровольности отказа. Авторы учебников и учебных пособий добровольный отказ от преступления характеризуют с помощью таких признаков, как своевременность, добровольность и окончательность[150].

На наш взгляд, характеристика добровольного отказа посредством указанных признаков позволяет точнее интерпретировать законодательную формулу добровольного отказа, поскольку:

во-первых, признак добровольности означает, что лицо прекращает преступное деяние – приготовление к преступлению или покушение на преступление - без принуждения и не в силу вынужденных обстоятельств;

во-вторых, признак своевременности указывает на прекращение преступных действий во время приготовления к преступлению и покушения на преступление;

в-третьих, признак окончательности характеризует добровольный отказ как прекращение преступной деятельности без последующего возобновления ее в будущем.

Данные признаки являются отличительными признаками добровольного отказа. Признак своевременности отличает добровольный отказ от деятельного раскаяния, которое заключается в заглаживании причиненного вреда после совершения преступления. Признак добровольности позволяет отличить добровольный отказ от приготовления и покушения, которые не доводятся до конца по не зависящим от лица обстоятельствам. Признак окончательности отличает добровольный отказ от предварительной преступной деятельности, которая может быть приостановлена, а затем возобновлена субъектом.

Добровольный отказ может быть реализован только в том случае, если лицо проявляет инициативу по прекращению преступного посягательства. Выбираемая субъектом форма поведения зависит от его мотивации. Психологи, занимающиеся проблемами мотивации, исследуют причины, определяющие тот или иной выбор субъекта. Мотивация, как полагает Вирджиния Квинн, есть причина именно того, а не иного поведения каждого конкретного человека в каждой конкретной ситуации[151]. Данные психологии свидетельствуют, что «в основе мотивации лежат внутренние потребности, которые управляют человеком и толкают его на различные поступки»[152]. Вместе с тем научный подход к мотивам и мотивации и в психологической науке разнообразен. Так, К.К. Платонов под мотивами понимает психологическое явление, становящееся побуждением к действию, а мотивацией считает процесс действия мотивов[153]. По мнению Л.А. Карпенко, мотив - это «осознанная причина, лежащая в основе выбора субъекта действий и поступков личности», а мотивация - «побуждение, вызывающее активность организма и определяющее ее направленность»[154]. С. Рубинштейн мотивом считал «осознанное побуждение для определенного действия»[155]. Указанный автор, исследуя общественную природу мотивации человеческой деятельности, отмечал, что мотивация есть «обусловленная общественными нормами самооценка и оценка со стороны окружающих»[156]. Ю.Ф. Чуфаровский полагает, что «мотив - это осознание побуждения для определенного действия»[157]. Выдающийся отечественный ученый С.В. Бородин отмечает, что значение мотива в уголовном праве состоит в том, что «он всегда лежит в основе поведения психически нормального человека»[158], то есть лица, способного нести ответственность. На наш взгляд, применительно к уголовному праву на формирование мотивов оказывают влияние учет, оценка, взвешивание обстоятельств, в которых находится субъект, осознание цели преступления, которая перед ним стоит. Соответственно, под мотивацией преступного поведения следует понимать систему побуждений вменяемого лица, направленных на достижение конкретной цели посредством совершения преступления.

В юридической литературе внимание уделяется конкретным мотивам добровольного отказа. При этом высказываются различные суждения. Одни авторы (С.В. Дьяков, В.В. Лунеев, С.И. Никулин) мотивами добровольного отказа считают побуждения субъекта, которые обусловлены чувством стыда, угрызения совести, страхом разоблачения, осознанием бесперспективности действий и так далее[159]. P.P. Галиакбаров к мотивам добровольного отказа относит жалость к потерпевшему, раскаяние, страх перед наказанием, боязнь огласки, неуверенность в возможности сокрытия преступления[160]. По мнению А.В. Наумова, при добровольном отказе мотивы могут быть нравственного характера, например страх перед наказанием[161]. Обращает на себя внимание, что П.Г. Спасенников, рассматривая мотивы, побуждающие к отказу от преступления, ограничился пересказом существующих в теории уголовного права взглядов на мотивы добровольного отказа[162].

В соответствии со ст. 31 УК РФ добровольный отказ от преступления не зависит от каких-либо мотивов. Об этом свидетельствует также разъяснение Верховного Суда СССР о том, что «мотивы, в силу которых покушавшийся на совершение преступления решил отказаться от доведения до конца преступления, не имеют значения для добровольного отказа»[163]. Однако для судебной и следственной практики выяснение мотивов весьма существенно, поэтому юристы-практики при квалификации характера действий (бездействия) посягающего и назначении наказания считают необходимым «знать» мотивы, побудившие лицо к данному деянию, определяющие характер действия (бездействия) и его направленность.

С целью выявления мотивов, лежащих в основе добровольного отказа от преступления, автором с помощью студентов юридических факультетов трех орловских вузов был проведен опрос лиц, которые в криминальном прошлом добровольно отказались от доведения приготовительных действий или покушения до конца. В ходе изучения материалов были получены следующие сведения: мотивами добровольного отказа от преступления являются угрызения совести, стыд, боязнь разоблачения, страх перед наказанием и другими негативными последствиями, осознание безнравственности своего поведения, психическая неготовность довести преступление до конца, жалость к себе, боязнь скомпрометировать близких родственников и оставить их без материальной поддержки в случае лишения свободы. Материалы опроса показывают, что во всех случаях поведение ранее судимых лиц носит полимотивированный характер, то есть в основе добровольного отказа от преступления лежит не один мотив, а несколько, которые группируются вокруг доминирующего мотива, в качестве которого выступает страх перед разоблачением.

Весьма показательным в этом отношении является следующий пример. К., желая поправить материальное положение семьи, решил совершить разбойное нападение на почтальона, разносившего пенсии престарелым гражданам. Он тщательно приготовился к преступлению: изучил маршрут движения почтальона; установил время ее появления возле 9-тиэтажного дома; подобрал удобную обувь, куртку на смену, кепку и очки; приобрел флакон эфира; отработал схему нападения и отхода с места преступления; поменял замки на чердаке в двух подъездах дома; определил время, необходимое для ухода с места происшествия. Почтальон, оказавшись в день нападения в лифте с К., эмоционально и сочувственно рассказала о пенсионерах и инвалидах, которым разносит пенсию. К. невольно представил себе мать-пенсионерку. Он вспомнил, как она целыми днями ожидает почтальона, рассчитывает каждый рубль, а затем высылает часть денег внукам. К. испытал чувство стыда, так как внезапно осознал, что собирается ограбить людей, подобных его матери. Кроме того, К. стало страшно за семью, которая останется без средств к существованию в случае его ареста. Одновременно К. испытал потрясение, так как до него дошло, что он может провести многие годы в местах лишения свободы, а вернувшись, будет испытывать презрение со стороны окружающих, от него откажутся дети, жена и родственники.

Таким образом, отказ К. от совершения разбойного нападения имел полимотивированный характер. Доминирующим мотивом является страх, содержание которого определялось потребностями К. в уважении, поддержке и общении с родственниками, семьей и знакомыми. Мотив страха подкреплялся мотивом сочувствия к людям, подобным его матери, и чувством стыда и раскаяния за намерение лишить этих людей средств к существованию.

Нововведением, заслуживающим особого внимания, является институт добровольного отказа соучастников. В ч. 4 ст. 31 УК РФ сформулированы особенности добровольного отказа от преступления организатора, подстрекателя, пособника, однако в ней ничего не говорится о добровольном отказе соисполнителя. Из нормы закона следует, что добровольный отказ соисполнителя ничем не отличается от добровольного отказа одиночного исполнителя преступления, в связи с чем к его действиям могут быть применены ч. 1-3 ст. 31 УК РФ. Добровольный отказ возможен и при соисполнительстве. При этом соисполнитель должен активными действиями предотвратить доведение преступления до конца другими соисполнителями. В таком случае имеет место активная форма недоведения преступления до конца, например при выносе похищенного с территории завода один из соисполнителей оказывает сопротивление другому и тем самым пресекает возможность доведения преступления до конца. Вместе с тем в случае соисполнительства возможна и пассивная форма добровольного отказа. Такая форма имеет место, когда один соисполнитель начинает выполнять преступное действие, а другой должен завершить преступление, но не делает этого.

При недоведении преступления до конца исполнителем соучастники в зависимости от вида неоконченного преступления несут ответственность за участие в приготовлении к преступлению или покушении на преступление. При добровольном отказе от преступления исполнителем другие соучастники несут ответственность за приготовление к преступлению. Уголовную ответственность за приготовление к преступлению несет также подстрекатель, которому не удалось склонить другое лицо к совершению преступления. Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если они предприняли активные действия, которые предотвратили совершение преступления исполнителем. К таким действиям закон относит: во-первых, своевременное сообщение органам власти; во-вторых, принятие иных мер по предотвращению преступления исполнителем.

К мерам предотвращения готовящегося преступления может быть отнесено интеллектуальное воздействие (запрет, уговоры, отказ от ранее данного обещания оплатить «услугу» и т.д.) и физическое противодействие исполнителю (отнятие орудий или средств совершения преступления, восстановление устраненного препятствия, физическое воспрепятствование исполнителю и т.п.)[164]. Если в результате активных действий организатора и подстрекателя исполнитель все же совершил преступление, то организатор и подстрекатель привлекаются к уголовной ответственности. Вместе с тем закон (ч. 5 ст. 31 УК) позволяет суду учесть предпринятые ими меры при назначении наказания как смягчающие обстоятельства.

Добровольный отказ пособника отличается от отказа организатора и подстрекателя тем, что закон (ч. 4 ст. 31 УК) хотя и обязывает пособника предпринять все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления, но не оговаривает, что предпринятые меры должны реально предотвратить доведение преступления исполнителем до конца. Как справедливо отмечает В. Питецкий, «предотвратить преступление и принять меры к его предотвращению - это не одно и то же»[165].

Для признания в действиях пособника добровольного отказа достаточно, чтобы он изъял свой вклад в готовящееся преступление. Способы изъятия вклада зависят от вида пособничества. При физическом пособничестве такими способами могут быть изъятие у исполнителя орудий или средств для совершения преступления, восстановление устраненных препятствий. При интеллектуальном пособничестве пособник обязан отказаться от заранее обещанного укрывательства или заранее обещанного приобретения или сбыта похищенного имущества. Если при интеллектуальном пособничестве информация исполнителем получена и он готов ее реализовать, то действия пособника должны носить активный характер (отговорить исполнителя, физически воспрепятствовать совершению преступления, обратиться в органы власти), то есть действия пособника в таких случаях должны быть подобны действиям организатора и подстрекателя. В связи с тем, что закон не возлагает на пособника дополнительных обязанностей по предотвращению совершения преступления, в случае отказа пособника от участия в преступлении его добровольный отказ следует признать состоявшимся, даже если исполнитель доводит преступление до конца.