Становление института ипотеки происходило постепенно и шло в русле общих тенденций развития экономических отношений и права. Его функционирование происходило в тесной взаимосвязи с кредитными отношениями. Вследствие этого обстоятельства залог и сохранил на протяжении многовековой истории своего развития то ядро, тот смысл, которым эта модель была наполнена в древнейшие времена.

Ипотека - слово древнегреческое, которое переводится как "основание", залог[1]. Ее возникновение было обусловлено появлением и развитием частной собственности, и прежде всего на земельные участки. Эти процессы наиболее активно развивались в Древней Греции, что и явилось предпосылкой формирования ипотечных отношений. Так, при залоге недвижимости применялась ипотека, то есть залог с оставлением ее во владении должника и с предоставлением кредитору права распорядиться ею в случае неуплаты дома в срок. Земельный участок, обремененный ипотекой, должник-залогодатель не имел права продавать третьим лицам.

Институт ипотеки, возникший в Древней Греции, оказал существенное влияние на развитие римского гражданского права, в котором было выработано несколько форм вещных обеспечений, которые стали фундаментом для последующего развития института залога. Первоначальной формой залога в Древнем Риме была фидуция. Сущность этой формы обеспечения исполнения обязательств заключалось в том, что должник в обеспечение своего долга передавал во владение и собственность кредитору определенное имущество, а кредитор обязывался возвратить это имущество должнику после того, как последний погасит свой долг. Для оформления получения кредита составлялся договор пактум фидуция, порождавший личные отношения между кредитором и должником, который больше напоминал усложненный договор купли-продажи. Следовательно, в ходе экономического развития данный способ обеспечения обязательства неминуемо должен быть заменен другой формой залога. Одной из таких форм стал пигнус, при котором имущество передавалось не в собственность кредитора, а лишь во временное владение, и обязательство последнего было возвращение предмета залога по получению удовлетворения по основному обязательству. В случае же просрочки исполнения обязательства кредитор приобретал право самостоятельной продажи предмета залога. Несмотря на определенные преимущества пигнуса по сравнению с фидуцией, пигнус тоже не стал оптимальной формой залога, так как интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношений в течение времени от установления до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможности пользоваться заложенной вещью. Поэтому римское право восприняло форму залога, которая была выработана в Греции, то есть ипотеку. Для возникновения этого вида залога не требовалось передавать заложенное имущество во владение залогодержателю. При установлении ипотеки залогодатель не только имел право владеть и пользоваться, но также и отчуждать заложенное имущество.

Учитывая все вышеизложенное, можно утверждать, что римское право решило задачу реального обеспечения кредита.

С XII века в большинстве государств Западной Европы происходит рецепция римского права, в процессе которой римское право подверглось значительной переработке. Несмотря на это, право Древнего Рима явилось той основой, на которой развилась, в особенности в XVIII и XIX веках, общая теория буржуазного гражданского права. Основные понятия римского залогового права оказали большое влияние и на формирование российского залогового права. Влияние это было опосредовано в значительной мере западноевропейским законодательством. Россия имеет тем не менее особый, во многом уникальный путь развития залогового права.

Первые дошедшие до нас акты о русском залоге относятся к периоду XIII-XIV веков. Законодательные же нормы впервые появились в самом конце ХIV-го или начале ХV-го веков в Псковской Судной Грамоте, в которой наряду с древнейшим способом взыскания - личным, появляется взыскание имущественное. Можно говорить о том, что на этой стадии своего развития залог прежде всего понимался как обязательство вещи становится главным должником в залоговой сделке. Сам принцип залога, как долга, вооруженного имущественным взысканием, был диаметрально противоположным существовавшему тогда взгляду.

Еще одним примечательным моментом характеристики древнерусского залога является то обстоятельство, что ни Псковская Судная Грамота, ни дошедшие до нас Новгородские и Московские акты не требовали передачи заложенного имущества во владение кредитора. Подобная передача появилась значительно позднее, пройдя перед этим в XVI веке такую промежуточную стадию, как передача кредитору вместе с актом о залоге также и тех актов, по которым должник владел заложенным имуществом. Аналогов развитию русской правовой системы от условной модели ипотеки к условным моделям пигнуса, а не наоборот, практически нет в мире(исключение составляет средневековая Испания). Более того, некоторые дошедшие до нас памятники свидетельствуют о том, что в Древней Руси существовали также формы залога, которые соответствовали современным.

Однако положение, при котором заложенное имущество оставалось у должника, было крайне невыгодно кредитору, который оказывался беззащитным при отчуждении имущества должником. Усложнялось это еще и тем, что особенностью древнерусского права являлась возможность фактического владения имуществом на основании одновременного существования нескольких юридических титулов, в том числе и обладание имуществом по давности, которая не подтверждалась никакими документами. Следовательно, пока объект залога оставался во владении должника, все другие гарантии против недобросовестности с его стороны оказывались недостаточными. Отсюда стремление кредиторов получить в свои руки не только грамоты, но и сам объект залога.

Помимо причин перечисленных выше существовали экономические причины, которые способствовали изменению формы залога - это развивавшееся в ХV-ХVI веках крепостное право. С точки зрения залогодержателя положение, при котором предмет залога оставался у залогодателя, оказывалось крайне невыгодным, так как крестьяне, представлявшие главную ценность имения, вначале были связаны юридически не с самим имением, а только лично с владельцем, и кредитор поэтому рисковал получить при взыскании обремененную недвижимость совершенно обесцененной.

При таких обстоятельствах залог не удовлетворял кредитора, так как институт не распространял права залогодержателя именно на ту область, которая являлась для него наиболее существенной. И, в стремлении обезопасить интересы залогодержателя, самым простым выходом было передать владение в его руки. То есть имущество при совершении закладной передавалось кредитору, который мог безотчетно пользоваться его плодами вместо процентов. Из этих двух элементов - необходимости наличия надежных гарантий для кредиторов и использования заложенного имущества вместо начисления процентов на кредит - и состояла новая форма залога, развитая в русском праве.

Итак, залог возник первоначально в виде простой "поруки", разрешения кредитору направить взыскание на обособленное имущество. Впоследствии центр тяжести долга перешел с лица на вещь, и залоговый элемент сделки стал преобладать над заемным. Только на определенном этапе этой стадии появилась передача имущества во владение кредитора. Такой передаче способствовали, с одной стороны, необходимость гарантий против возможных злоупотреблений со стороны должника, с другой стороны, экономические условия, складывающиеся под влиянием крепостного права.

Однако наряду с преобладающей формой залога, при которой имущество передавалось кредитору, продолжала существовать и форма, предусматривавшая оставление имущества у должника и даже регламентированная Указом Ивана IV от 25 декабря 1557 года. При такой форме кредитор вместо пользования имуществом получал в виде вознаграждения рост на капитал.

В конце XVI - начале XVII веков в России разразился страшный экономический кризис, последствия которого отразились на всех сторонах общественной жизни. В частности, удорожание кредита неминуемо повлекло за собой и унифицирование способа обращения взыскания. Ст. 196 гл. 10 Соборного Уложения 1649 года предусмотрела безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитору.

Примерно в середине XVII века созрели предпосылки для совершенно нового использования залога, отвечавшего его прямому назначению. Экономический подъем, усовершенствование поземельной регистрации - все это значительно уменьшало необходимость передачи имущества кредитору с целью обезопасить его от злоупотреблений должника. В Указе 1737 года залог с передачей имущества кредитору даже не предусматривался.

Говоря о различных формах русского залога, необходимо остановиться на проблеме оформления залоговых правоотношений. В XI - XVI веках этим занимались "площадные подъячии", которые составляли на площадях различные письменные акты, в том числе и закладные, Форма всех актов была примитивна и проста. Закладная писалась в 1-м лице от имени залогодателя, в конце акта указывался его составитель и присутствующие при его составлении свидетели. Затем для большей верности и сохранности данные этого акта вносились в книги определенных присутственных мест. (Земский приказ).

Соборное уложение царя Алексея Михайловича достаточно большое место уделяло оформлению сделок с недвижимостью. Оно четко предусматривало, что закладные, составленные площадными подьячими, должны были записываться в книги соответствующего приказа, где с них взималась пошлина; после этого закладная предъявлялась в Печатный приказ, где к ней прикладывалась государственная печать. В Приказе (Поместный приказ в XVII в.) проверялись основания права того лица, от которого имущества уступалось или передавалось. В приказе делалась справка об имении по переписным или записным книгам - состоит ли имение там, где значится по акту, содержится ли в нем указанное в акте количество земли , в чьем владении состояло раньше, в важнейших случаях производился допрос лица, закладывавшего имени. Затем акт вписывался в записную вотчинную книгу, а пошлины - в приходную книгу.

Такой порядок оформления залога удержался до издания Николаем 1 Свода Законов, где он представлялся в следующем виде: при палатах гражданского суда существовали особые "крепостные отделения" из крепостных писцов и надсмотрщиков, которым поручено было составление актов; составленный ими акт вносился в "закладную книгу", которая поступала на рассмотрение присутствия суда. Судья, удостоверившись в личности совершающих данный акт, в праве залогодателя на отчуждение имущества и в отсутствии в условиях чего-либо противозаконного, отмечал на акте: "совершить по закону" и возвращал его надсмотрщику. Последний дословно вносил акт в крепостные книги. В таком порядке оформлялся залог недвижимости до реформ Императора Александра 11-го. Но прежде чем перейти к описанию этого нового порядка, необходимо изложить те изменения, которые произошли в залоговом праве в XIX веке.

Залоговое право, сформировавшееся в Российской империи в период перед первой мировой войной, отличалось значительным своеобразием, причинами которого, в частности, были отсутствие устоявшихся и всеобъемлющих теоретических построений, а также единого источника нормативного регулирования. В 1890 году закончена подготовка проекта Вотчинного Устава, ст.43 которого определяла, что залог есть обеспечение денежного требования недвижимым имением и дает кредитору, в случае неисполнения должником его обязательства, право на удовлетворение из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. Помимо таких видов залога, как совокупный, залог в обеспечение чужого обязательства, проект предусматривал и возможное установление кредитного залога. Следовательно, проект отражал последовательное восприятие большинства различных позиций залогового права. Другими источниками правового регулирования залога как института гражданского права являлись, прежде всего: Свод законов гражданских и другие законодательные и подзаконные акты, в которых также можно было встретить правила о залоге. Например, законодательное определение залога содержалось в примечании к статье 476 Устава судопроизводства торгового: "Залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности."

Порядок оформления залога определялся в Положении о нотариальной части, получившее силу закона 14 апреля 1866 года и Правилами, утвержденными Министерством Юстиции от 31 мая 1891 года, в которых определялся порядок ведения реестра крепостных дел. Залог недвижимости совершался крепостным порядком, т.е. сделка должна была совершена сначала у нотариусов, а затем утверждена старшим нотариусом того округа, в котором находится недвижимое имущество. Старший нотариус, взыскав соответствующую пошлину, делает на договоре надпись об утверждении, вносит сделку в крепостную книгу и отмечает о том в реестре крепостных дел. Такой акт называется закладной крепостью. По совершении закладной старший нотариус налагает запрещение на заложенное имение и делает надлежащее распоряжение о том Сенатской типографии для публикации. Требование крепостной формы имеет безусловное значение и несоблюдение ее порождает недействительность самого залога. Вещное право залогодержателя устанавливается с момента совершения старшим нотариусом отметки в реестре крепостных дел об утверждении закладной.

Говоря об особенностях залога недвижимости в XIX веке невозможно не упомянуть о таком виде залога, как залог в "кредитных установлениях", таких как Государственный Дворянский банк, Крестьянский поземельный банк, городские общественные банки, городские кредитные общества, акционерные поземельные банки, правовое положение которых было достаточно полно регламентировано законодательством. Причем механизм операций этих банков с недвижимостью был разработан настолько полно, что, он послужил той основой, на которой базировались соответствующие положения в других странах.

Итак, для получения кредита в перечисленных выше заведениях ссудополучателю необходимо представить в банк право устанавливающие акты на недвижимость и свидетельство старшего нотариуса или суда о принадлежности имения залогодателю и о свободе от запрещений. Строения должны быть непременно застрахованы. Оценка имущества производится самим банком, и выдаваемая под залог сумма ставится в известное процентное отношение к оценочной сумме (50-75%). Заемная сумма выдается или деньгами или, чаще, закладными листами, т.е. обязательствами самого банка, обеспеченными состоящим в его залоге имуществом. Реализация закладных листов производится или самим банком, или заемщиком. Заем под залог производится обыкновенно на весьма продолжительное время, потому что долг уплачивается постепенно, - вместе с процентом по займу уплачивается и процент погашения. В противоположность простому залогодержателю, банк вправе требовать от залогодателя воздержания от вредных и обесценивающих залог действий. С другой стороны собственник, с согласия банка, может продать, подарить заложенную недвижимость, с переводом долга, бес уничтожения первого залога. Г.Ф.Шершеневич писал: "Главная особенность залога в кредитном установлении состоит в праве этого последнего произвести самостоятельную продажу, без посредства суда" [2].

В конце XIX - начале XX веков активно шел процесс кредитования под залог земельных участков, которые ссудополучатель хотел приобрести. Этот процесс развивался при содействии крестьянских поземельных банков, которые были созданы практически во всех губерниях России и способствовал наделению обедневших крестьян землей.

Таким образом, подытоживая краткое изложение принципиальных особенностей дореволюционного российского залогового права, можно отметить значительный объем его нормативного регулирования, приверженность основным понятиям римского права и достаточно жесткие правила к форме залоговой сделки.

С 1922 года по 1961 год в России действовал ГК. РСФСР, ставший следующим по хронологии законодательным актом регулирующим залоговые правоотношения. Залог в этом кодексе был помещен в раздел вещных прав и соответствующим образом трактовался. Статья 85 ГК РСФСР определяла залог, как право требования, которое позволяет кредитору в случае невыполнения должником обязательства получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Статья 87 ГК РСФСР дает понятие предмета залога, относя к нему всякое имущество, не изъятое из оборота. То есть ГК 1992 года не разделяет залог движимых и недвижимых вещей, исходя из факта революционной отмены частной собственности на землю путем ее национализации и запрещения отчуждения государственных промышленных предприятий, фабрик, летательных аппаратов, государственных морских и речных судов. Договор залога должен быть совершен в письменной форме. А залог строений под страхом недействительности его, должен быть нотариально удостоверен. В соответствии с Положением о государственном нотариате 1923 года при удостоверении договора залога строений и права застройки нотариус обязательно проверяет, во-первых, принадлежность строения тому лицу, который его закладывает, во-вторых, наложение ареста на закладываемое имущество.[3] В отношении залога строений и права застройки в обеспечении ссуд, выдаваемых кредитными учреждениями, а также в обеспечении договоров с государственными учреждениями и государственными предприятиями закон устанавливает упрощенный порядок совершения таких сделок на основании выдаваемых нотариальными конторами залоговых свидетельств. Залоговое право кредитного учреждения на имущество, закладываемое посредством залогового свидетельства, возникает не с момента выдачи с свидетельства, а с момента принятия в залог указанного в свидетельстве имущества надлежащим учреждением. Кроме того, особым циркуляром от 30 июля 1927 года для залога жилых и с/х построек, не составляющих неотъемлемой принадлежности с/х, установлен особый упрощенный порядок залога с регистрацией в сельском совете, причем нотариальное удостоверение сделок о залоге является в этом случае необязательным.

Несмотря на законодательную разработанность залоговых правоотношений в ГК 1922г, удельный вес этой разновидности вещных прав в советской жизни был очень невелик.

В ГК РСФСР 1964 года залогу, помещенному в главу "Обеспечение исполнения обязательств" было посвящено всего несколько статей, и как отмечал Д.А. Медведев "в нашей стране залог долгое время имел скорее ритуальное значение, сопровождая примитивные акты обмена"[4]. Такое положение существовало в России до принятия в 1992 году Верховным Советом РСФСР Закона "О залоге".