Решения Совета директоров (наблюдательного совета) составляют определенный этап в формировании воли хозяйственного общества, часть единого процесса волеобразования в нем. Именно поэтому они не являются сделками, а представляют собой лишь необходимый элемент для совершения сделки юридическим лицом, отражающей его сформированную волю в пределах компетенции Совета директоров[30].

М.И. Кулагин правильно обращал внимание на то, что органы юридического лица - это институционализация управления в смысле обособления органов и их самостоятельности[31]. Поэтому недопустимо отождествление Совета директоров (наблюдательного совета) с общим собранием (например, в 1920-х гг. Совет директоров иногда трактовался как "малое" общее собрание).

Вместе с тем члены Совета директоров (наблюдательного совета) совершают сделки, связанные с реализацией их прав на голос. Такое право возникает в силу особого факта - избрания физического лица членом совета по решению общего собрания. Это специфичный факт правонаделения в гражданском праве, который не означает подотчетности члена Совета директоров (наблюдательного совета) общему собранию. И хотя члены Совета директоров представляют интересы той или иной группы участников, они не могут рассматриваться как их представители или как представители общего собрания.

Решение общего собрания об избрании членов Совета директоров является актом корпоративного управления, необходимым для формирования органа юридического лица. Поэтому права и обязанности члена Совета директоров есть корпоративные права и обязанности, через реализацию которых осуществляется управленческая функция совета. Данные обстоятельства приоритетны для характеристики статуса члена Совета директоров. Даже если с членом Совета директоров был заключен трудовой договор, прекращение трудовых отношений не может повлечь за собой прекращения его корпоративных прав и обязанностей. Иначе говоря, увольнение не означает лишения члена Совета директоров его статуса. Полномочия члена Совета директоров связаны с корпоративным управлением, обусловлены фактом избрания и, следовательно, могут быть прекращены только соответствующим решением общего собрания.

В силу сказанного представляется не совсем правильной позиция Верховного Суда РФ, сформулированная в п. 1 Постановления от 20.11.2003 № 17 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ". Там говорится, что дела об оспаривании членами Совета директоров, заключивших трудовые договоры, решений органов юридического лица об освобождении от занимаемой должности рассматриваются судами общей юрисдикции как дела по трудовым спорам о восстановлении на работе. Данная позиция противоречит сути корпоративных отношений. Таким образом, права и обязанности члена Совета директоров являются прежде всего корпоративными (а не трудовыми), и поэтому возникновение или прекращение трудовых отношений не влияет на статус члена Совета директоров.

Избрание лица в Совет директоров (наблюдательный совет) с точки зрения гражданского права может быть охарактеризовано как наделение конкретных лиц правами и обязанностями для определенных целей[32].

Пределы осуществления членом Совета директоров прав и обязанностей обусловливаются целями функционирования совета, его общей компетенцией. При этом в соответствии с законодательством (например, п. 1 ст. 71 Закона об АО) члены совета должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности добросовестно и разумно.

В российском корпоративном законодательстве сформулирован и другой принцип: члены Совета директоров отвечают только за свой выбор и за свою вину (п. 2 ст. 71 Закона об АО). "Внутренние" корпоративные отношения не являются предпринимательскими, следовательно, действие принципа вины членов совета вполне обоснованно. Однако поскольку решения совета направлены на формирование воли юридического лица, которая, возможно, будет "изъявляться" в предпринимательских отношениях с третьими лицами, возникает вопрос о пределах нормального коммерческого риска при принятии членами совета решений. А поэтому приобретают значение их (членов) личные качества и навыки.

В п. 3 ст. 71 Закона об АО сказано, что основания и размер ответственности членов Совета директоров могут быть связаны с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела. Думается, что под категорию данных обстоятельств подпадают различные формы заинтересованности членов совета, а равно ограничения на заключение обществом сделок, в которых имеется заинтересованность членов совета.

Еще одно обстоятельство - это то, что, используя терминологию английского права, общество может "простить" членов Совета директоров (наблюдательного совета)[33], так как общество или его участники вправе (но не обязаны) предъявлять иски к членам совета о возмещении убытков, причиненных обществу (п. 5 ст. 71 Закона об АО).

Однако такой критерий, как неразумное или недобросовестное поведение члена Совета директоров, учитывается, например, в практике Института корпоративного управления РАО "ЕЭС России" при определении оснований снижения размера вознаграждения членов Совета директоров. В частности, снижение вознаграждения допускается в случаях:

а) непосещения заседаний Совета директоров или комитетов без уважительных причин;

б) неисполнения решений Совета директоров, собрания акционеров, распоряжений председателя Совета директоров по вопросам организации работы совета, внутренних документов;

в) несоблюдения действующих в компании правил, принципов деятельности и этических норм;

г) участия в корпоративных конфликтах[34].

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о необходимости пересмотра норм федеральных законов об ответственности членов Совета директоров. Думается, что эти нормы окажутся более эффективными при изменении подходов к определению вины члена совета и противоправности его поведения. В законе должна быть установлена презумпция виновности члена Совета директоров (наблюдательного совета), если решение совета, за которое он голосовал, повлекло убытки для общества или для его участников. Такие "рисковые" начала деятельности членов совета могут сочетаться с установлением в локальных корпоративных актах дополнительных оснований увеличения их вознаграждения.

В развитии европейского корпоративного законодательства прослеживаются тенденции усиления роли Совета директоров, перераспределения управленческих функций единоличного исполнительного органа в пользу Совета директоров. Это может оказать весьма положительное влияние на функционирование корпоративных отношений с точки зрения уменьшения роли менеджмента в организации корпоративного управления. Однако при выборе такого пути совершенствования корпоративного управления в России следует учитывать обозначенные проблемы, связанные со статусом и деятельностью Совета директоров (наблюдательного совета) и его членов.

Как следует из практики, общее собрание акционеров (как очередное, так и внеочередное) созывается нечасто. Совет директоров (наблюдательный совет), являющийся по своим функциям промежуточным органом между общим собранием и исполнительными органами акционерного общества, имеет возможность более оперативно решать наиболее важные организационные, имущественные и другие вопросы деятельности общества. В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесённых Законом «Об акционерных обществах» к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

Считается, что компетенция совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества может быть определена тремя основными направлениями: самостоятельное ведение дел акционерного общества; принятие решений с обязательным учётом мнения других органов общества, осуществление контрольно-надзорных функций[35].

Далее будут рассмотрены полномочия совета директоров, которые предусмотрены в статье 65 закона «Об акционерных обществах»:

1) определение приоритетных направлений деятельности общества;

2) созыв общих собраний (п.п. 2-5 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

3) создание филиалов и открытие представительств акционерного общества (п. 15 ст. 65 Закона « Об акционерных обществах»);

4) участие в других организациях, кроме участия в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, если эти полномочия не делегированы им на рассмотрение (п. 16 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

5) утверждение внутренних документов общества, определяющих порядок деятельности его органов управления (п. 14 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

6) рекомендации о размере вознаграждений и компенсаций членам ревизионной комиссии, а также определение размера оплаты услуг аудитора (п. 11 статьи 65 Закона «Об акционерных обществах»).

Кроме того, совету директоров (наблюдательному совету) акционерного общества в области имущественных отношений предоставлено право самостоятельно принимать следующие решения:

7) определять рыночную стоимость имущества (п. 8 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

8) принимать решение о приобретении размещенных обществом акций, облигаций и других ценных бумаг (п. 9 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

9) давать рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты (п. 12 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

10) принимать решение об использовании резервного и иных фондов общества (п. 13 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

11) заключать крупные сделки и сделки, предусмотренные главой XI Закона «Об акционерных обществах».

Некоторые вопросы отнесены к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета), можно сказать, с некоторой степенью условности:

12) увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных производится по решению совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества при условии, что такое право ему предоставлено уставом или решением общего собрания акционеров (п. 6 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»);

13) право размещения облигаций и иных ценных бумаг принадлежит совету директоров (наблюдательному совету), если иное не предусмотрено уставом общества (п. 7 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах»).

Как уже было отмечено, к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) Закон «Об акционерных обществах» относит определение приоритетных направлений деятельности общества. Законодатели исходили из того, что совет директоров (наблюдательный совет) состоит из компетентных лиц, способных наилучшим образом учесть интересы развития акционерного общества.

Вместе с тем, определение приоритетных направлений деятельности общества глубоко затрагивает интересы всех акционеров, так как от правильности решения будет зависеть дальнейшая судьба акционеров общества, его конкурентоспособность, прибыльность и ряд других вопросов, поэтому окончательное решение по этому вопросу должно принимать общее собрание акционеров.

Вопросы, отнесённые к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета), не могут быть переданы на решение исполнительному органу акционерного общества. Из этого правила можно сделать вывод, что общее собрание, как высший орган общества, вправе решать перечисленные в статье 65 Закона «Об акционерных обществах» вопросы.

Следует учитывать, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются годовым общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном Законом «Об акционерных обществах» и уставом общества, сроком на один год. Кроме того, лица, избранные в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, могут переизбираться неограниченное число раз, однако по решению общего собрания акционеров полномочия любого члена (всех членов) совета директоров общества могут быть прекращены досрочно (п. 1 ст. 66 Закона «Об акционерных обществах»).

В случае избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивным голосованием в соответствии с п. 4 ст. 66 Закона «Об акционерных обществах» решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Действующее законодательство допускает, что членами совета директоров (наблюдательного совета) также могут быть юридические лица, в этом случае от их имени реально действует по доверенности их представитель. Также отмечается, что контроль со стороны государства за эффективным использованием государственной собственности происходит в том случае, когда представитель государства работает в совете директоров[36].

Отмечается, что количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) Закон «Об акционерных обществах» ставит в зависимость от численности акционеров открытого общества, устанавливая минимальное число членов. Максимальное число может быть определено уставом. Такой способ определения численности указанного органа соответствует общепринятому[37].

Кумулятивное голосование при выборе членов совета директоров принимается в обязательном порядке, если в акционерном обществе число акционеров - владельцев обыкновенных акций не менее тысячи человек; а если менее тысячи, то голосование проходит по усмотрению самих акционеров.

Не установив никаких критериев выдвижения кандидатов в совет директоров. Закон предусмотрел для акционерных обществ возможность в уставе и иных локальных актах определять требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (п. 2 ст. 66 Закона «Об акционерных обществах»). Таким образом, Закон не ограничивает для акционерных обществ возможности позаботиться о качественном составе совета директоров, призванного, в частности, осуществлять мониторинг и защиту прав акционеров.

Владение определённым количеством акций не является обязательным условием для избрания гражданина или юридического лица в органы управления и контроля акционерного общества, в то время как в ранее действовавшем законодательстве это было обязательным условием.

Следует отметить точку зрения А.А. Глушецкого о том, что данное требование не следует включать в локальные нормативные акты, во-первых, потому что в силу движения акций это условие изменчиво, а во-вторых, потому что оно не обеспечивает качественного подбора состава совета директоров[38]. Требования, предъявляемые к членам совета директоров, должны иметь устойчивый характер и обеспечивать заполнение совета квалифицированными, знающими дело представителями. К требованиям, отвечающим указанным принципам, можно отнести:

1. дееспособность физического лица и правоспособность юридического лица;

2. наличие соответствующего образования (экономического, юридического или иного образования по профилю деятельности АО);

3. стаж работы на руководящих должностях или представительства в (органах управления и контроля хозяйственных обществ.

Кроме того, к лицам, занимающим должности в совете директоров, акционерное общество вправе разработать локальный акт, определяющий морально-этические требования к ним[39].

Членами совета директоров избирается председатель совета директоров наблюдательного совета) общества из их числа большинством голосов от общего числа членов, они вправе в любой момент переизбрать председателя. Председатель совета директоров общества организует его работу, созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола и подписывает его; председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества.

Уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества при принятии советом директоров (наблюдательным советом) общества решений в случае равенства голосов членов совета директоров общества при голосовании в соответствии со статьями 67 и 68 Закона «Об акционерных обществах».

Важно иметь в виду, что законом запрещено совмещение должностей председателя совета директоров и генерального директора, с одной стороны, а с другой, большинство в совете директоров не могут составлять члены коллегиального исполнительного органа.

Необходимо учитывать, что организация и деятельность совета директоров является предметом как централизованного, так и локального правового регулирования. В Положении о совете директоров необходимо подробно урегулировать процедурные вопросы созыва, организации работы, порядка принятия советом директоров решений, его взаимодействие с другими органами управления, контроля и акционерами общества. Заслуживающим внимания представляется вопрос создания постоянных или временных комиссий совета директоров.

И. Шиткина предлагает в Положении о совете директоров закреплять, что совет директоров для решения отнесенных к его компетенции вопросов может при необходимости из числа своих членов, других акционеров, персонала общества и сторонних специалистов-экспертов создавать рабочие комиссии с временным или постоянным сроком действия. Комиссии совета директоров, уполномоченные им осуществлять подготовку к рассмотрению на заседании совета соответствующих вопросов, обеспечат глубокое изучение проблем при значительной экономии времени на заседаниях совета и повысят качество принимаемых им решений[40].

Практика подготовки акционерными обществами годовых собраний по итогам хозяйственного года показала актуальность включения в устав и Положение о совете директоров правовой нормы, регулирующей порядок пролонгирования полномочий ранее избранного состава совета директоров, когда по окончании срока выдвижения в состав совета директоров не выдвинуто ни одного кандидата или все сняли свои кандидатуры, или выдвинуто (избрано) менее половины количественного состава совета директоров, или выборы на общем собрании не состоялись из-за отсутствия кворума общего собрания.

Полномочия ранее избранного совета директоров в этом случае должны быть автоматически пролонгированы до момента избрания нового состава совета директоров на следующем общем годовом собрании акционеров.

Действующее законодательство не всегда однозначно определяет компетенцию совета директоров. В частности, согласно статье 12 Закона «Об акционерных обществах» решения о внесении изменений в устав акционерного общества об увеличении уставного капитала могут приниматься советом директоров. В то же время в пункте 2 статьи 48 предусматривается, что вопросы исключительной компетенции общего собрания акционеров не могут передаваться на решение совету директоров, за исключением вопросов о внесении в устав изменений, связанных с увеличением уставного капитала.

На основании вышеизложенного предполагается, что согласно пункта 2 статьи 48 вопрос об изменении уставного капитала акционерного общества в любом случае относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров и не может решаться советом директоров[41].

Следовательно, из вышесказанного видно, что совет директоров может принимать решения только по вопросам о внесении изменений и дополнений в устав, которые связаны с увеличением уставного капитала, но не решает сам вопрос об увеличении уставного капитала. Таким образом, хотя на практике совет директоров акционерного общества принимает решения, связанные с увеличением уставного капитала, исходя из действующего законодательства, эту норму можно толковать неоднозначно.

Думается, что этот вопрос следует более детально урегулировать в законе, так как это один из наиболее важных вопросов для деятельности рассматриваемой организационно-правовой формы предприятия. А. Тюрина также отмечает, что наиболее важными вопросами, по которым достаточно часто возникают споры, являются вопросы исключительной и альтернативной компетенции совета директоров акционерного общества[42].

Характеризуя функции совета директоров (наблюдательного совета), как правило, отмечают его роль в качестве контрольного органа. Выполняя функции контроля, за хозяйственным управлением фирмой, совет директоров может проверять бухгалтерские книги и все иные документы, а также состояние имущества, наличность, положение дел с ценными бумагами и товарными поставками фирмы. В.В. Лаптев отмечает, что совет директоров утверждает положение об исполнительном органе и контролирует его деятельность[43].

Следующее несоответствие статуса совета директоров (наблюдательного совета) своим функциям проявляется в том, что, согласно ч. 1 ст. 64 Закона «Об акционерных обществах» в обществе с числом акционеров менее пятидесяти функции совета директоров может осуществлять общее собрание акционеров. Здесь законодатель положил в основу двухзвенную систему управления. Это было бы вполне обосновано при таком малом количестве акционеров, будь совет директоров только органом управления (достаточно было бы и исполнительного органа), если же законодатель возлагает на него и функции контроля, то возможность вообще не создавать этот орган непонятна. К сожалению, следует признать, что общее собрание акционеров не является органом, способным постоянно и своевременно контролировать деятельность исполнительного органа общества.

По моему мнению, совет директоров должен нести главную ответственность за управление компании, осуществляя три основные функции: контроль за деятельностью администрации, назначение и консультирование исполнительного органа акционерного общества, рассмотрение и принятие важнейших (стратегических) корпоративных экономико-финансовых решений.

В настоящее время проблема функционирования совета директоров стала предметом пристального внимания и изучения. Как отмечает А. Тюрина, совет директоров, определяя приоритетные направления деятельности общества, осуществляет планирование деятельности, основываясь на ситуацию в экономике и действующее законодательство[44].

Практика показывает, что проводится решительная борьба с безынициативными советами, членство в которых рассматривается некоторыми директорами в качестве своеобразной синекуры. Разработаны новые правила практической работы и программы повышения квалификации членов совета.