В ГК регламентировано право на секрет производства, одновременно именуемый ноу-хау (от англ. know-how – знать как или чуть полнее – know-how do it – знать, как это сделать). Для ноу-хау установлен режим, общий для всех охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, т.е. режим объектов интеллектуальной собственности.

Следует прежде всего подчеркнуть, что такого института не существовало в мировой практике вплоть до XX столетия. Одной из первых им воспользовалась компания "Кока-кола", чей экстракт одноименного напитка сохраняется в режиме ноу-хау уже десятки лет, принося ей миллиарды долларов прибыли. В настоящее время предприниматели во всем мире хорошо осознали прибыльность коммерческой реализации ноу-хау. Одновременно весь мир исходит из наличия на ноу-хау не исключительного права, а фактической монополии, и коммерчески реализуется не такое право, а сама коммерчески конфиденциальная информация, составляющая коммерческую тайну ее обладателя, именуемая также информацией ограниченного доступа.

В российском гражданском законодательстве правовой институт ноу- хау стал формироваться в первой половине 90-х гг. XX в. В утратившей силу ст. 139 ГК, посвященной служебной и коммерческой тайне, термин "ноу-хау" не употреблялся. Однако он упоминался в ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденных Верховным Советом СССР 31.05.1991 № 2211-1. В дальнейшем понятие ноу- хау упоминалось в п. 4 ст. 7 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" и в Законе о коммерческой тайне.

В соответствии со ст. 1465 ГК секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. При этом секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.

В настоящее время ноу-хау, помимо гл. 75 ГК и ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, упоминается в ст. 1032 ГК, обязывающей пользователя "не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию".

Иначе говоря, ноу-хау как необщедоступная (конфиденциальная) ценная информация, составляющая коммерческую тайну, является, с правовой точки зрения, сравнительно молодым институтом. Его возникновение, динамичное развитие и широкое применение обусловлены отмечавшимися возможностями получения обладателями такой информации дополнительной прибыли за счет реализации коммерчески выгодной непатентуемой информации, а ее приобретателями – успешного развития своего бизнеса. Раскрытие на возмездной основе ноу-хау стало взаимовыгодным как для обладателя ноу-хау, так и для его приобретателя.

Развитие института ноу-хау как объекта исключительных прав связана с внесением изменений в ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, ч. 3.1 которой регламентирует деятельность арендаторов "в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности". В числе этих результатов, право использования которых внесено в качестве вклада в уставные капиталы арендаторов, называются и секреты производства (ноу-хау). Арендаторами в соответствии с Федеральным законом от 01.03.2011 № 22-ФЗ признаются хозяйственные общества, созданные государственными образовательными учреждениями высшего профессионального образования (в том числе созданные государственными академиями наук) или муниципальными образовательными учреждениями высшего профессионального образования, а также государственными научными учреждениями (в том числе созданными государственными академиями наук). При этом заключение договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества указанных учреждений осуществляется без проведения конкурсов или аукционов.

Из определения понятия секрета производства (ноу-хау) можно выделить легальные признаки ноу-хау. Во-первых, ноу-хау – это совокупность сведений любого характера (производственных, технических, экономических, организационных и др.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также о способах осуществления профессиональной, к примеру, предпринимательской деятельности. Во-вторых, указанные сведения должны иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам. В-третьих, у данных лиц должно отсутствовать легальное (т.е. законное) основание для свободного доступа к этим сведениям. И, в-четвертых, в отношении подобных сведений их обладатель принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

Отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), регулируются Законом о коммерческой тайне, в соответствии с которым под коммерческой тайной понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Информацией, составляющей коммерческую тайну, признается секрет производства. Иначе говоря, ноу-хау, секрет производства и информация, составляющая коммерческую тайну, – это синонимы.

Однако в законодательстве их определения не всегда совпадают. Например, согласно норме п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" информация, составляющая коммерческую тайну {секрет производства) – это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Вместе с тем главное назначение указанного Федерального закона состоит в регулировании отношений, связанных с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау).

Согласно ст. 6.1 данного Федерального закона права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, возникают с момента установления им в отношении этой информации режима коммерческой тайны. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право:

1) устанавливать, изменять, отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданско-правовым договором;

2) использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству Российской Федерации;

3) разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации;

4) требовать от юридических лиц, физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;

5) требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, совершенных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации;

6) защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением его прав.

Статья 11 названного Федерального закона "О коммерческой тайне" регламентирует охрану конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках трудовых отношений. В этих целях работодатель обязан, в частности:

1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к этой информации, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, необходим для исполнения данным работником своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну;

2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;

3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.

Доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями.

В целях охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, работник обязан:

1) выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;

2) не разглашать эту информацию, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора;

3) возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

4) передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора материальные носители информации, имеющиеся в пользовании работника и содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

Работодатель вправе потребовать возмещения убытков, причиненных ему разглашением информации, составляющей коммерческую тайну, от лица, получившего доступ к этой информации в связи с исполнением трудовых обязанностей, но прекратившего трудовые отношения с работодателем, если эта информация разглашена в течение срока действия режима коммерческой тайны.

Причиненные работником или прекратившим трудовые отношения с работодателем лицом убытки не возмещаются, если разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, произошло вследствие несоблюдения работодателем мер по обеспечению режима коммерческой тайны, действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Трудовым договором с руководителем организации должны предусматриваться его обязанности по обеспечению охраны конфиденциальности составляющей коммерческую тайну информации, обладателем которой являются организация и се контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны конфиденциальности этой информации.

Руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями в связи с нарушением законодательства о коммерческой тайне. При этом убытки определяются в соответствии с гражданским законодательством.

Работник имеет право обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, к которой он получил доступ в связи с исполнением трудовых обязанностей.

В соответствии со ст. 1466 ГК за обладателем секрета производства закрепляется исключительное право использования его любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладателю секрета производства предоставлено право распоряжения указанным исключительным правом.

Интеллектуальное достижение, именуемое секретом производства, в принципе, повторимо. Оно может быть получено независимо друг от друга разными лицами. Вследствие этого установлена возможность приобретения самостоятельного исключительного права на тот же самый секрет производства другим лицом, ставшим добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства. Подобная возможность существенно осложняет процесс доказывания правообладателем факта нарушения его права на секрет производства.

Особенность правового режима секрета производства, обусловленная конфиденциальностью составляющих его сведений, касается пределов действия исключительного права на данный секрет во времени. Указанное право действует до тех пор, пока сохраняется отмеченная конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. Разглашение этих сведений, т.е. утрата ими конфиденциальности прекращает с момента этой утраты исключительное право у всех правообладателей. При этом не имеет значения правомерность или неправомерность, виновность или случайность разглашения конфиденциальных сведений. Эта "особенность" практически сводит к нулю само функционирование "исключительного права" на ноу-хау.

Вследствие этого не случайна противоречивость ряда нормативных формулировок. Например, если согласно упоминавшейся ст. 17.1 Закона о защите конкуренции вкладом в уставные капиталы некоторых хозяйственных обществ может являться "право использования" секретов производства (ноу-хау), то в ст. 1032 ГК акцент сделан на факте получения пользователем (франчайзи) секрета производства (ноу-хау) правообладателя (франчайзера) и обязанности его неразглашения. Иначе говоря, здесь в отношении ноу-хау важен факт передачи (получения) сторонами самой конфиденциальной информации, а не права ее использования.

Свои "особенности" имеет право на служебный секрет производства, т.е. секрет, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Исключительное право на такой секрет производства принадлежит работодателю. Виды и содержание трудовых обязанностей работника определяются на базе норм Трудового кодекса, других федеральных законов, иных правовых (в том числе локальных) актов, а также в соответствии с надлежаще утвержденными должностными инструкциями.

Гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений. Эта обязанность должна соблюдаться вплоть до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Секрет производства может быть получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских или технологических работ либо государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Исключительное право на такой секрет производства по общему правилу принадлежит подрядчику (исполнителю). Иное должно быть прямо предусмотрено соответствующим договором или контрактом.

Нарушителем исключительного права на секрет производства считается лицо, неправомерно получившее сведения, составляющие данный секрет, и разгласившее или использовавшее их. Кроме того, к числу нарушителей относятся лица, не соблюдающие обязанность по сохранению конфиденциальности секрета производства, переданного по договору об отчуждении исключительного права, по лицензионному договору или ставшего известным им в связи с выполнением своих трудовых обязанностей либо конкретного задания работодателя. Если иное не предусмотрено законом или договором, формой ответственности нарушителя является возмещение убытков.

Своеобразная природа секрета производства обусловливает возможность освобождения нарушителя от ответственности. Это возможно, если лицо, использовавшее секрет производства, не знало и не должно было знать о незаконности использования. Частными случаями подобного использования являются случайное или ошибочное использование секрета производства. Данные "особенности" правового режима ноу-хау также не способствуют реализации "исключительного права" на секрет производства.

Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии: понятие единой технологии, права и обязанности лица, организовавшего создание единой технологии, распоряжение правом на единую технологию.