1.Суд и в древнейших государствах на территории России до образования Древнерусского государ­ства.

2.Суд у восточных славян.

3.Стадии процесса.

4.Доказательства.

5.Церковные суды.

   §2.Суд у восточных славян.

«Повесть временных лет», рассказывая о призвании варяжских конунгов, указывает на судебную функцию, как одну из главных: «Поищем себе князя иже бы владел нами и судил по праву» — говорили новго­родцы, посылая гонцов к варяжскому племени Русь[11]. В других источниках, дошедших до нас также в составе «Повести временных лет» неоднократно говорится о необходимости князьям «давать правду», т.е. вершить суд. Например,  в «Поучении» Владимира Мономаха - своеобразном завещании - великий князь Киевский требует от своих сыновей-наследников, чтобы судили лично и по «правде»: «вдовицу оправдайте сами, а не давайте сильным губить человека»[12].

По мере утверждения древнерусской государственности формировались и судебные органы…, разбирающем те столкно­вения отдельных лиц друг с другом, которые эти лица не в силах примирить своими средствами, и им приходится обращаться к той силе, власть и значение которой они признают. Пока государства не было и люди жили отдельными родами и племенами, судьей всех споров и разногласий, карателем всех преступлений и про­ступков в роду был старейшина рода, в племени — старейшина племени, один или сообща с наиболее старейшими главами отдельных семей. Этот суд творился на виду у всех и сводился к тому, что устанавливал вину преступившего обычаи человека и отдавал его в распоряжение того, кто потерпел от обиды. Обычай установил и степень взыскания с виновного. Если виновный нанес кому-либо материальный ущерб, то должен был возместить сде­ланную им кражу, потраву, порчу скота или оружия равноценным из своего запаса; если виновный был убийцей, то сам платил жиз­нью, падая от руки родственников убитого. Таким образом, в суде древних времен участвовали и лица, всеми признаваемые за судей, и сами судившиеся, потерпевшие, получавшие от суда право взы­скать свой ущерб с обидчика.

Когда земли восточных славян распались на городовые области и в каждом городе во главе власти стали князья и веча, то князь и вече сделались источниками суда и расправы. С появлением ва­ряжских князей суд делается даже более княжеским, чем вечевым. И наша летопись, когда рассказывает о призвании князей, отмечает как главное назначение князя держание суда людям. «Поищем себе князя иже бы владел нами и судил по праву», — говорили новго­родцы, посылая гонцов к Рюрику и его дружине. Суд становится доходной статьей князя, потому что за суд он получает особые взносы с ищущих суда, и потому, конечно, всячески старается это свое право суда сохранить только за собой и оградить его от вся­ких покушений со стороны веча. Это удается князьям; о судах в XI, XII веках мы читаем в летописях как явлении княжеского обихода. Владимир Мономах в своем «Поучении» приказывает своим детям каждый день держать суд людям. Князь Ростислав хотел постричься в монахи, и Печерский игумен уговаривает его не делать того, а лучше делать свое княжеское дело — «в правду суд судит».

Князь сам, конечно, не мог судить все дела во всем княжестве и поручал обыкновенно вместо себя держать суд по городам своим наместникам — посадникам и управителям — тиунам. Эти доверенные князя, его тиуны, оставили после себя недобрую память. То обстоятельство, что суд являлся доходной статьей князя, которую он поручал в заведывание своими тиунами, за что давал им часть дохода, распаляло в них хищничество. Летопись, как только заговорит о тиунах, больше всего рассказывает о том, как «начаша тиуны грабити, людей продавати, князю не ведущу». Такое поведение тиу­нов было столь обычно, что возникали вопросы: где им быть на том свете за их неправедное житие и поступки? Конечно, на тиуна можно было жаловаться князю; но, во-первых, частенько и сам князь был лаком до «кун», а во-вторых, это нам теперь легко гово­рить, что можно жаловаться князю, когда к нашим услугам органи­зованный порядок жалобы, пути и средства сообщения, а ведь тогда часто за дверь своего дома нельзя было выйти без топора или рога­тины в руках, всякое же путешествие являлось подвигом.

Каждую зиму князь отправлялся обыкновенно на «полюдье», т.е. за сбором дани с подвластных ему городов и местностей. Оста­навливаясь на погостах, куда отдельные семьи и роды свозили дань, князь тут же и творил суд. Дома, в том городе, где считалась рези­денция, князь творил суд у себя на дворе, сидя на своем крыльце. Кругом собирались дружинники. На дворе задолго до появления князя толпились тяжущиеся и обвиняемые, свидетели и просто лю­бопытные.

Один за другим подходили тяжущиеся и обвиняемые к крыльцу, рассказывали князю, в чем заключается тяжба или какое преступле­ние совершил обвиняемый, и князь, поговорив с дружинниками, выслушав хорошо знающих старые обычаи людей, стариков и свиде­телей — «видоков» и «послухов», ставил свой приговор «по старине и по пошлине», т.е. по обычаю, какой пошел от предков. Кроме нака­зания виноватая сторона платила штраф в пользу князя.

Писаного закона тогда не существовало, и приговор ставился на основании обычая, который основывался на естественных побуж­дениях человеческой природы и мало считался с какими-либо нрав­ственными ограничениями. Убьет кто-нибудь человека — близкие родичи убитого из естественного чувства мести стремились убить погубителя; побьют кого — побитый чувствует злобу и добивается возможности выместить ее на обидчике; украдут у кого-либо — по­терпевший, понятно, старается отыскать вора, отобрать у него похищенное да еще постарается причинить вору какое-либо зло, чтобы отвадить его от воровства.

Такого рода побуждения и легли в основу судебных обычаев древности. «Око за око, зуб за зуб, кровь за кровь» — вот основной смысл их.

Принятое и распространенное христианство нанесло решительный удар такому положению дела. Христианство учило людей любить друг друга, воздавать добром за зло, прощать врагов. Христианское учение говорило, что преступление — зло, нанесенное брату — человеку другим человеком, и есть не только ущерб, наносимый другому, и нарушение обычая людей, но и грех перед Богом.

Возник затем ряд житейских явлений, в которых с языческой точки зрения не было ничего злого или преступного, не было ви­димого ущерба или убытка, причиняемого злой волей, но по хри­стианскому взгляду был грех; к числу таких проступков относятся многоженство, обида слабого, развод, несоблюдение церковных правил, возвращение в язычество новокрещенных и др.

Судьями по такого рода делам стали епископы. Они, во-первых, судили всех людей по всем церковным делам; им подведомственны были, например, такие дела, как святотатство, развод и т.п.; во- вторых, их суду подлежали по всем делам все люди церковные, т.е. священники, монахи, клирошане, словом, все те, кто находился под покровительством церкви.

Первые епископы на Руси были греки, не знавшие русских судебных обычаев, а между тем им приходилось судить по чисто светским делам целые разряды людей. Вот тогда-то и потребовалось записать судебные обычаи.

Наиболее крупным памятником древнерусского права является Русская Правда, сохранившая свое значение и в более поздние пе­риоды истории и не только для русского права. История Русской Правды достаточно сложна. Вопрос о времени ее происхождения спорен. Некоторые авторы относят древнейшую часть этого доку­мента к VII в. К этой части относятся такие обычаи, как месть, вы­куп, рабство, суд послухов. Однако основная часть документа, по мнению большинства исследователей, связана с именем Ярослава Мудрого. Сборник дополнялся и позднее, что отразилось как на его редакциях, так и в разнообразии сохранившихся списков.

Первоначальный текст Русской Правды до нас не дошел. Одна­ко известно, что сыновья Ярослава во второй половине XI в. суще­ственно дополнили и изменили его, создав так называемую Правду Ярославичей. Объединенные потом переписчиками Правда Ярослава и Правда Ярославичей составили основу так называемой Краткой редакции Русской Правды. Владимир Мономах еще существеннее переработал этот документ. В результате появилась Пространная редакция Правды. В последующие века создавались новые редакции Русской Правды, которых С.В. Юшков насчитывал в общей сложности до шести. Но наиболее известны три редакции Русской Правды. Все редакции дошли до нас в составе летописей и различ­ных юридических сборников, разумеется, рукописных. Таких спи­сков Русской Правды найдено свыше ста. Им обычно присваивают­ся названия, связанные с наименованием летописи, местом наход­ки, лицом, нашедшим тот или иной список (Академический, Тро­ицкий, Карамзинский и др.). Большинство списков относятся к XV—XVI вв. Древнейшим из них является Синоидальный (название происходит от Синоидальной библиотеки, где этот список хранил­ся), датируемый около 1282 г. Троицкий список (из Троице- Сергиева), близкий по тексту к Синоидальному, относится ко вто­рой половине XVI в.

Сравнение сохранившихся редакций убеждает в том, что Правда — отнюдь не официальный сборник. Внешняя форма памятника (от лица князя нигде не говорится и князья упоминаются в 3-м лице), переработка отдельных статей в смысле постепенного обобщения, содержащихся в них правил, разнообразие статей в разных списках позднейшей редакции, характерные комментарии к некоторым статьям — все это не оставляет сомнения в том, что «Правда» — разновременный труд многих частных лиц. Кроме обычаев, в нее вошли записи отдельных судебных решений (первоначально во всей конкретной обстановке), княжеские уставы или уроки и заимство­ванные из Византии правовые нормы.

Если бы Русская Правда была официальной записью закона, в нее, конечно, вошли бы статьи о таких судебных обычаях, которые являлись необходимой принадлежностью древнего суда даже в мос­ковское время. Одним из таких обычаев было «поле», т.е. «судеб­ный поединок тяжущихся», их драка орудием до смерти или тяже­лой раны одного из бойцов, причем победивший выигрывал тяжбу. Об этом обычае у русских знают греки и арабы X в., знает наше предание и позднейшая судебная практика московского времени. Но Правда молчит об этом обычае. Дело в том, что духовенство всегда возражало против этого языческого обычая; церковь даже наказывала епитимьей и наказанием поединщиков. Понятно, что она не могла в свое судебное руководство включить этот осуждае­мый ею обычай и присуждать к нему тяжущихся.

Не найдем мы в Русской Правде и указаний на существование пыток и смертной казни. Тем не менее и пытка, и смертная казнь были известны нашей древности. Только церковь, памятуя начала любви и всепрощения, лежащие в основе ее и вне ее, не могла са­мостоятельно прибегать к этим кровавым обычаям и потому не включила их в свое судебное руководство. К тому же самое тяжкое преступление, как душегубство, татьбу с поличным, церковный суд разбирал всегда с согласием княжеского суда, который, вероятно, и произносил, когда этого требовал обычай, смертный приговор.

В летописи есть, что христианские епископы первые указали князю Владимиру, только что оставившему язычество, на его право казнить разбойников. Эти разбойники были, вероятно, те, которые отказались принять крещение и скрылись в лесах около Киева, от­куда и повели борьбу. Летопись рассказывает об этом так. Когда умножились разбои около Киева, то епископы пришли к князю Владимиру и сказали ему: «Вот умножились разбойники, отчего не казнишь их?» Владимир ответил: «Боюсь греха!» Епископы же ска­зали ему: «Ты поставлен от Бога на казнь злым, а добрым на мило­ванье; следует тебе казнить разбойников. Но, конечно, испытывая вину их!»

Владимир отверг тогда виры, так назывался штраф за преступле­ние, и стал казнить их. Но это новшество вызвало недовольство в народе. Пришли тогда к князю опять епископы, но уже в сопровож­дении старцев градских, и сказали: «Рать многа; пусть лучше будет по-прежнему вира». И Владимир сказал: «Пусть так будет!» — и вос­становил обычай отцов и дедов.

С течением времени обычай забывался, самих обычаев накопи­лось так много, что трудно стало держать их в памяти; было и так, что давно возникшие обычаи не согласовались ни с позднейшими, ни с новыми условиями жизни. При судопроизводстве происходила от всего этого путаница. Тогда и княжеский суд начал пользоваться записями судебных обычаев.

В дошедших до нашего времени списках Русской Правды, кроме записей старинных судебных обычаев, находим уставы и узаконены князей киевских — Ярослава, его сыновей, Владимира Мономаха.

Князья давали свои уставы, когда возникала в жизни такая по­требность, которую в судебном отношении нельзя было подвести ни под один обычай. Так, например, сыновья Ярослава отменили под влиянием христианского учения кровавую месть; отменили они также убийство раба за оскорбление свободного человека; Влади­мир Мономах дал устав о взимании процентов по займам, более милостивый к одолжившим.

4.2. Судопроизводство в Древнерусском государстве

Общая форма процесса с древнейших времен заключала в себе три стадии: 1) установление сторон, 2) производство суда и 3) ис­полнение решения. Но наряду с общей существовали и другие формы, в которых недоставало той или другой из указанных частей процесса.

Стороны. Обе стороны именовались «истцами», «суперниками», или «сутяжниками»^[13]. Таковое одинаковое наименование сторон указывает на отсутствие процессуальных преимуществ и для ист­ца, и для ответчика, с некоторыми, впрочем, исключениями для исков уголовных.

Понятие о государстве как истце (в делах уголовных) еще не существует; следовательно, нет различия между уголовным и граж­данским, следственным и обвинительным процессом. Но уже со времен довольно ранних государство помогает частному истцу в преследовании обвиняемого^[14], возлагает преследование преступле­ний на общины и активно защищает интересы сторон, запрещая потерпевшему лицу освобождать преступника от наказания по ми­ровой^[15]. Есть известия, что уже в XII в. государственная власть пре­следовала преступления даже тогда, когда частный истец отказался от иска, и что ближайшая причина этого явления заключалась в том, что органы власти не хотели отказаться от следуемого им уго­ловного штрафа. Но думать, что денежный интерес был единствен­ный, который руководил тогда государственной властью в его уго­ловно-полицейской деятельности, было бы ошибочно.

Сторонами, по общему порядку, во всех делах являются част­ные лица. Но под частными лицами в древнейшее время разумеют­ся не лица физические: тогда истцами и ответчиками выступали семья, род и община. Впоследствии появилось ограничение этого и было установлено, кто именно может мстить за отца, сына и брата. По русскому праву первоначальная обязанность общины отвечать по искам об убийстве не подлежит сомнению; из нее возникла кру­говая порука (при которой община является уже не только ответчи­ком, но и судьей по преступлениям).

Кроме семьи, рода и общины, истцами и ответчиками являлись юридические лица в собственном смысле, обычно в полном составе своих членов — физических лиц. Причем их правоспособность имела безграничные пределы: иски могли выдвигать женщины, как замужние, так и вдовы, дети^[16] и даже рабы^[17]. Отстранив от участия в суде толпы родственников и соседей, закон должен был определить, кто должен непременно лично являться на суд и кто мог выслать за себя представителя («ответчика», «пособника»). Вероятно, первона­чально личное присутствие сторон в суде было общим правилом, так как процесс должен совершаться личными средствами (напри­мер, испытания огнем и водой, клятвой и полем) с помощью семьи и рода. Поэтому Русская Правда молчит о представительстве вовсе. В эпоху же Новгородской и Псковской судных грамот судебное представительство получило широкое развитие. Кто мог иметь представителей? По Новгородской грамоте, поверенных, которые в ней называются ответчиками, мог иметь всякий (ст. 15, 19, 82; по Псковской — это право принадлежало только женщинам, детям, монахам и монахиням, дряхлым старикам, глухим). Кто мог быть представителем? Прежде всего люди, связанные с истцом или от­ветчиком семейными узами.

Кроме естественных представителей, можно было выслать как ответчика всякое стороннее лицо с одним исключением: лица, об­леченные общественной (административной) властью, не могут быть частными поверенными^[18]. Это, очевидно, делалось для того, чтобы предотвратить невольное давление на совесть судьи.

Установление отношений сторон до суда. Процессуальные отношения сторон устанавливаются, по общему правилу, договором между ними. Содержание этого договора составляли следующие вопросы: предмет спора, судья, к которому следует идти за решением, и срок явки в суд. Впрочем, второй из этих трех предметов входил в договор лишь в эпоху Русской Правды.

В более позднее время существенным условием договора стано­вится срок. Важное значение этого условия определяется тем, что сторона, не выполнившая его, т.е. не явившаяся в установленный срок, тем самым проигрывала иск. Между тем в тех случаях, когда установленный срок отменяется судом и переносится на другое вре­мя, эти строгие последствия исчезают: к неявившемуся посылается троекратный вызов, после которого взыскивается штраф за неявку.

В более позднюю эпоху договор совершался при участии судеб­ной власти, к которой истец обращался за содействием уже по об­щему правилу. Судебная власть дает пристава. Те из приставов, ко­торые исправляют свои обязанности внутри города, называются подвойскими. Деятельность этих лиц не есть, впрочем, государст- венно-служебная: истец должен нанять их (там же). Для облегчения сторон введена постоянная такса, за хождение и езду приставов во Пскове на 10 верст — деньга; в Новгороде эта плата называлась по­гонь и была различна, смотря по тому, от какого суда шел при­став: если от суда владыки, то на 100 верст 4 гривны, от князя — по 5 кун, от его тиуна — по 2 куны^[19].

Особенные виды установления отношения сторон до суда со­ставляют: а) свод, б) гонение следа.

Свод состоит в отыскании истцом надлежащего ответчика по­средством закличи, свода и присяги. Каждый, у кого пропала вещь, объявляет об этом на торгу — закличь — того «мира», где это про­изошло в продолжение трех дней. Если истец найдет свою вещь по истечении трех дней после закличи, то тот, у кого она найдена, признается ответчиком, который не только возвращает вещь, но и уплачивает уголовный штраф — 3 гривны за обиду. Если же за­кличь еще не была сделана или если собственник нашел вещь в руках другого до истечения узаконенных трех дней после закличи, или, наконец, он нашел ее не в своем городе (или «миру»), то на­чинается свод. Человек, у кого найдена вещь, отнюдь не признается еще ответчиком: он мог законным путем приобрести ее от третьего лица, ему известного. Вот почему закон, оставляя вещь во владении купившего ее, обязывает его вместе с первоначальным хозяином идти к тому лицу, у кого первый приобрел ее. Если это третье лицо ссылается также на законный способ приобретения вещи, то свод продолжается дальше всеми заинтересованными лицами. Тот, до кого дойдет третий свод, должен вручить истцу деньгами цену, рав­ную вещи, а сам уже ведет свод дальше.

Свод может кончиться трояким образом: или последний владе­лец не докажет, что приобрел вещь законным образом от кого- либо, или если он в состоянии доказать это, но не знает человека, у которого купил, или, наконец, свод приведет к границам государст­ва. В первом случае последний владелец признается вором и под­лежит уголовному штрафу и частному взысканию, которое идет на удовлетворение тех, кому он продал краденую вещь. Во втором и третьем случае последний владелец должен доказать, что он купил, а не украл вещь. Доказать это можно только присягой двух свидете­лей покупки. Присяга двух свободных мужей может быть заменена присягой одного мытника. В Уставной двинской грамоте конец сво­да определяется количеством сводов, именно десятью (если ранее этого не найден настоящий вор; Уставная двинская грамота, 5)^[20].

След. Если преступник не был застигнут на месте преступления, то начинается разыскание следов. Предполагалось, что там, где ле­жит «лицо», там скрывается и преступник. Отсюда, если найдена «голова» — труп убитого, то та вервь, где лежит голова, должна ра­зыскивать виновного и выдать, после чего уже обвиняемый не пользуется никакими процессуальными средствами защиты, или сама вервь должна платить дикую виру. Если поличное — украден­ная вещь — найдена в чьем-либо доме, то хозяин дома отвечает за татьбу как предполагаемый вор.

Затем понятие о «лице» расширяется еще более: лицом призна­ется самый след, оставляемый преступником или вещью. Разыски­вая покражу по «следу», истец может всегда потерять эти следы. Там, где они теряются, там предполагается преступник. Если же след потерян на большой дороге или в пустой степи, то всякий иск оканчивается.

В судах Древнерусского государства использовались следующие ос­новные средства установления истины: послухи, суды Божии и акты.

Послухи и видоки. В литературе существует двоякое обьяснение названий «послух» и «видок». По первому, видок есть очевидец совершавшегося факта; послух — человек, свидетельствующий по слуху. По второму, видок и послух означают две процессуальные роли, совершенно различные друг от друга. Видок есть простой свидетель в нашем смысле слова, а послух — пособник, на кото­рого «послался» истец и ответчик.

Число послухов. Лучшее указание на отличие послухов от свиде­телей в нашем смысле слова в том, что закон прямо требует опре­деленного числа их в различных родах дел: для дел о личных ос­корблениях требуется два свидетеля, или, правильнее (как и увидим ниже), по два с каждой стороны. Вероятно, столько же требовалось при исках о татьбе. При исках об убийстве обвинитель должен вы­ставить семь послухов и т.д.

Все эти разнообразные требования к количеству послухов уп­рощаются в эпоху Псковской и Новгородской грамот, когда во всех делах, требующих послушества, выступает только один послух.

Качества, требуемые от послухов. Послух должен быть свобод­ный человек — «муж». Но из этого допускалось и прямое исключе­ние: а) холопы высшего рода, именно дворские тиуны боярские (которые сами осуществляли суд в боярских вотчинах) и люди по­лусвободные — закупы — могут по требованию необходимости (т.е. за недостатком послухов-мужей) быть признаны к послушест- ву; б) холоп всякого рода может быть допущен к послушеству в не­собственном смысле, т.е. по словам холопа может быть начат про­цесс, но не окончен его показаниями; в самом процессе холоп не играет роли послуха, не принимает присяги.

Наконец, постановляется, что «холоп на холопа послух», т.е. в исках против холопа послухом может быть выставлен холоп же^[21].

Второе качество, требуемое от послуха, есть то, что он должен быть гражданином государства, а не иноземцем^[22]. Из этого принци­па делается исключение в исках граждан с иноземцами.

Наконец, из понятий о послухе, как муже, следует, что послу­хом не могла быть женщина.

Роль послуха на суде. Послух а) должен быть на суде: неявка его к суду ведет за собою проигрыш иска для стороны, его выставив­шей³; б) должен подтвердить словесно все, что говорила сторона, выставившая его. Тождество показаний должно быть буквальное: «слово противу слова»; в) в эпоху Русской Правды, если судогово­рение кончилось тем, что послухи обеих сторон показали согласно со словами тех, кто их поставил, то послухи должны идти на роту, присягать. В эпоху же судных грамот послух должен выступать на судебный поединок с ответчиком.

Суды Божии. В Древнерусском государстве формами Божьего суда были: жребий, рота, ордалии и поле.

Жребий. Древнейший способ решения всяких сомнительных дел. Однако совершенно самостоятельного значения жребий не имеет. И применяется в сочетании с другими доказательствами.

Рота. Слово «рота» не вполне соответствует нынешнему поня­тию присяги (заимствованному из Польши): рота, по древним тол­кователям, означает спор, битву. Она служила первоначальным ис­точником, из которого развились впоследствии ордалии и судебные поединки. В наших древнейших памятниках она является в виде клятвы перед богами или перед Богом. В последующее, христиан­ское время она называется крестным целованием.

В судебном смысле рота имеет двоякое значение: самостоятель­ное и вспомогательное. Рота, имеющая самостоятельное значение, совершается самими сторонами иска при неимении послухов.

Рота становится вспомогательным средством при свидетельских показаниях и при судебном поединке. Показания свидетелей (по­слухов) в эпоху Русской Правды всегда оканчиваются ротой. При судебных поединках рота предшествует полю, составляя как бы его необходимую первую часть^[23].

Кто приносил присягу? По Русской Правде, и истец, и ответ­чик. Хотя во многих местах Русской Правды упоминается только о присяге одной стороны — или истца, или ответчика, но из этого отнюдь не следует, что здесь же не подразумевается само собою и право присяги для другой стороны.

В эпоху судных грамот присягали уже не обе стороны вместе и не жребий решал выбор между ними, а следующее общее правило: ответчику предоставлялось или самому принести присягу, или пре­доставить присягу истцу^[24].

Ордалии. Ордалиями называются испытания посредством огня и воды. У нас первое известие о них дает Пространная Русская Прав­да, а в договорах с немцами они упоминаются в последний раз. Во­обще принято думать, что с XIII в. ордалии у нас исчезают; но су­дебные акты даже XVI в. указывают, что еще и в то время испыта­ние водой производилось. Форма этих испытаний у нас остается малоизвестной; известно только, что испытание огнем производи­лось через раскаленное железо. О форме испытаний водой получа­ем сведения из поучения Серапиона, проповедника XIII в.: «Пра­вила божественные повелевают многими послухи осудити на смерть человека. Вы же воду послухом поставите и глаголите: аще утопати начнет, неповинная есть, еще ли попловет, волхвов есть. Не может ли дьявол, видя ваше маловерие, подержати да не погрузится, дабы върещи в душегубство? Яко оставивше послушьство боготворенного человека, идосте к бездушну естьству — к воде, приясте послушьст­во на прогневанье Божие»^[25].

В чем был смысл этих испытаний и каковы могли быть их по­следствия? Источники свидетельствуют, что если испытания сопро­вождались долговременными следами (ранами) и страданиями, то человек признавался виновным. При этом испытания имели окон­чательную решающую силу.

Поле (судебный поединок). Все изложенные выше средства борь­бы тесно связаны между собой: если есть послухи, то дело решается ими; если нет послухов, то следует (смотря по ценности иска) рота или жребий, испытание водой или железом. Совершенно вне этой системы средств стоит поле. Поле в наших источниках не упомина­ется до XIII в. (т.е. когда из законов исчезают ордалии), но потом непрерывно существует до XVII в. Первое упоминание о нем со­держится в договоре с немцами 1229 г. (ст. 15 и 16). Здесь судебные поединки сопоставлены рядом с ордалиями. Несомненно, что су­дебные поединки зарождаются в глубокой древности из самих свойств первоначального процесса (личной борьбы); они столь же древни у нас, как война, и, следовательно, отнюдь не заимствованы нами извне. Надо думать, что судебные поединки, существуя рядом с ордалиями как их замена, зависящая от произвола сторон, к XIII в. начали вытеснять собою ордалии.

Существенное условие судебного поединка есть равенство сто­рон, которое понималось преимущественно в смысле физического равенства.

Отсюда следующие положения: на поединок могут выходить только мужчина против мужчины, женщина против женщины, но не мужчина против женщины (Пек. суд. гр., 119). Старые, дети и монахи не обязаны выходить на поединок взрослых и здоровых. В обоих случаях сторона слабейшая может иметь «най­митов», наемных борцов. Но так как в этом случае равенство поло­жений нарушалось, то и другая сторона получала право иметь най­мита. Дальнейшее условие поединка — равенство оружия: у нас оружием могли быть мечи и дубины. Третье условие поединка — время и место его. По Новгородской судной грамоте, поединок мо­жет последовать не раньше двух недель после того, как дело рас­сматривалось в суде; если поединок в этот срок не состоялся, то обвиняется та сторона, которая уклонилась от него. Местом поедин­ка было специально назначенное для того «поле», особый театр бит­вы за городом. При поединке должны были присутствовать чинов­ники суда.

В каких делах имело место поле? Сфера применения поединка совпадает со сферой применения ордалий. Далее, поле имело при­менение в тех исках о поземельной собственности, в которых право обеих сторон утверждается равносильными письменными актами. Наконец, поле применяется в исках, возникающих из таких догово­ров, которые не требовали формального заключения сделки. Во всех других случаях поле запрещено^[26].

Кто должен выходить на поле? С одной стороны — ответчик, с другой — или послух, или истец. Ответчик предъявляет вызов по­слуху; если послух уклонился от вызова, то вызывается истец^[27].

Последствия судебных поединков: победитель в любом случае признается правым.

Акты. К концу существования Древнерусского государства в суд представляются письменные доказательства (акты) в большей части исков, возникающих из договоров, которые прежде решались послухами, и в тяжбах о недвижимом имуществе. Эти акты или не­формальные — доски или формальные — записи. Первые — до­машние акты, вторые — укрепленные. Укрепление во Пскове про­исходило через оставление копии в ларе Св. Троицы. Первые не исключали возможности ни свидетельских показаний, ни судов Божиих; вторые решали дело безусловно.

Приговор и его исполнение. Процесс в Древнерусском государстве начинается, ведется и оканчивается силами самих сторон. Решение суда в древнюю эпоху давалось сначала словесное, затем приобретает форму грамоты — или «правой», если суд состоялся, или «бессуд­ной», если сторона обвинена по неявке. Документ выдается правой стороне для удовлетворения ее. Удовлетворение, хотя и на основании закона, составляет, однако, предмет новых условий между сторона­ми, «переговор» между ними^[28].

Одновременно с появлением первых судебных решений возни­кает необходимость обеспечить возможность принуждения к инди­видам, не желающим по каким-либо причинам сообразовывать свои действия с принятыми судебной властью решениями.

Несмотря на общепринятое в ранний период развития россий­ского государства понимание исполнительного производства как части гражданского судопроизводства, анализ исполнительного за­конодательства позволяет прийти к выводу о том, что исполнитель­ные действия, независимо от того, какой исторический этап разви­тия законодательного регулирования подвергается анализу, предпо­лагались настолько простыми, что в большинстве своем поручались не судьям (судам) как органам власти, обладающим специальными качествами, которые необходимы для решения первой задачи, а другим, «низшим» органам (праветчикам, полиции, волостному и сельскому начальству, позднее — судебным приставам, органам ми­лиции и волисполкома, судебным исполнителям). Исключение здесь составляет период с 1261 по 1649 г., когда судьи могли сами исполнять решения по делам о недвижимом имуществе, однако они вправе были поручить совершение исполнительных действий и на­значенным ими же самими лицам², из чего можно предположить, что судьи вряд ли пользовались правом исполнения.

Исследование исполнительного процесса в этом отношении всегда было делом неблагодарным. С одной стороны, приходилось придерживаться официальной версии о том, что «процесс приведе­ния решения в исполнение является частью общего гражданского судебного процесса, а все действия по исполнению должны совер­шаться в том же порядке и теми же основными приемами, что и действия самого суда по разбору дела». С другой стороны, нельзя было не заметить, что исполнение решений всегда «находилось в руках менее квалифицированных работников» ³.

В числе первых российских источников права, содержащих нормы исполнительного характера, можно отметить Договор Олега с греками, в котором было установлено, что «с виновного должно взыскать иск вполне, если же он не может заплатить все, то должен отдать все, что имеет, и присягнуть в том, что нет никого, кто бы мог ему помочь в уплате»^[29], а также Русскую Правду, где предусмат­ривалась возможность поступать с должником-купцом по «произ­волу» хозяина погибшего по вине этого купца товара.

Однако «нормами исполнительного права» названные право- положения можно назвать лишь условно. Указанные российские правила практически повторяют положения древнеримского пра­ва, по которому сам кредитор при наступлении срока платежа мог арестовать должника и путем продажи его с публичных торгов по­лучить удовлетворение из вырученной суммы либо держать ответ­чика у себя до полной отработки долга. Таким образом, расправа по обязательствам могла производиться без суда и состязательного или следственного начала. Подобные нормы содержались в дого­воре Новгорода с немцами 1261 г. По Новгородской Судной гра­моте стороне дозволялось получить самостоятельное удовлетворе­ние от должника, но лишь по истечении срока на добровольное исполнение, который в случае спора мог устанавливаться и в су­дебном порядке^[30]. Как видим, исполнительное производство в это время могло существовать совершенно автономно от гражданского процесса, так же как и последний мог обходиться без исполни­тельного.

С течением времени самовольная расправа (8е1Ь$1Ы1Ге) была за­прещена, арест стал налагаться только с разрешения судебной вла­сти^[31]. Однако на окраинах Российской империи вплоть до XVII в. признавались законными действия кредитора, самоуправно завла­девшего заложенным ему должником имуществом после просрочки платежа^[32].

Первая реформа исполнительного производства в России 1261 г. обращает на себя внимание появлением первого законода­тельно урегулированного способа исполнения судебных решений, получившего название «отдача головою». «Отдача головою» преду­сматривала лишение несостоятельного должника и членов его се­мьи (жены, детей) свободы и продажа их в рабство с торгов. Если же взыскатель был в единственном числе, он мог взять должника к себе в рабы. Чуть позже «вечное рабство» было заменено временной работой, при которой должник либо сам отрабатывал долг, либо его могли выкупить другие лица. Подобная мера исполнения достаточ­но привлекательна в силу своей эффективности, но заметим, что эта мера для демократического государства, конституционно не признающего принудительный труд, невозможна.

Реформа 1261 г. интересна и тем, что в ходе ее реализации поя­вились первые должностные лица, специализирующиеся на испол­нение судебных решений о взыскании денежных сумм, названные «праветчиками». Задача «праветчиков» состояла в том, чтобы «до- править иск», т.е. реально передать заимодавцу присужденное ему с ответчика имущество или денежные средства без лишения свободы должника. Соответственно меры, которые применяли праветчики к должникам, назывались «правежем», а при неэффективности пра­вежа ответчика отдавали заимодавцу головой до выкупа. Контроль суда за процессом исполнения по реформе 1261 г. ограничивался реализацией решений о праве собственности на землю, которым в Средние века в России придавалось особое значение. Исполнение таковых решений поручалось особо назначенным в судебном по­рядке лицам, но могло производиться и самими судьями.

   3.Стадии процесса.

Обычно называют три стадии процесса: 1)заклич, 2) свод и 3) гонение следа.

Заклич. Каждый, у кого пропала вещь, объявляет об этом в людном месте, обычно на торгу в течении трех дней. Если истец найдет свою вещь по истечении трех дней после закличи, то тот, у кого она найдена, признается ответчиком, обязанным возвратить эту вещь и уплатить штраф в размере 3 гривен.

Свод. Если же за­кличь еще не была сделана или если собственник нашел вещь в руках другого до истечения узаконенных трех дней после закличи, или, наконец, он нашел ее не в своем городе (или «миру»), то на­чинается свод. Человек, у кого найдена вещь, отнюдь не признается еще ответчиком: он мог законным путем приобрести ее от третьего лица, ему известного. Вот почему закон, оставляя вещь во владении купившего ее, обязывает его вместе с первоначальным хозяином идти к тому лицу, у кого первый приобрел ее. Если это третье лицо ссылается также на законный способ приобретения вещи, то свод продолжается дальше всеми заинтересованными лицами. Тот, до кого дойдет третий свод, должен вручить истцу деньгами цену, рав­ную вещи, а сам уже ведет свод дальше.

Свод может кончиться трояким образом: или последний владе­лец не докажет, что приобрел вещь законным образом от кого- либо, или если он в состоянии доказать это, но не знает человека, у которого купил, или, наконец, свод приведет к границам государст­ва. В первом случае последний владелец признается вором и под­лежит уголовному штрафу и частному взысканию, которое идет на удовлетворение тех, кому он продал краденую вещь. Во втором и третьем случае последний владелец должен доказать, что он купил, а не украл вещь. Доказать это можно только присягой двух свидете­лей покупки. Присяга двух свободных мужей может быть заменена присягой одного мытника. В Уставной двинской грамоте конец сво­да определяется максимальное количеством сводов - десять^[33].

Гонение следа. Если преступник не был застигнут на месте преступления, то начинается разыскание следов. Предполагалось, что там, где ле­жит «лицо», там скрывается и преступник. Отсюда, если найдена «голова» — труп убитого, то та вервь, где лежит голова, должна ра­зыскивать виновного и выдать, после чего уже обвиняемый не пользуется никакими процессуальными средствами защиты, или сама вервь должна платить дикую виру. Если поличное — украден­ная вещь — найдена в чьем-либо доме, то хозяин дома отвечает за татьбу как предполагаемый вор.

Затем понятие о «лице» расширяется еще более: лицом призна­ется самый след, оставляемый преступником или вещью. Разыски­вая покражу по «следу», истец может всегда потерять эти следы. Там, где они теряются, там предполагается преступник. Если же след потерян на большой дороге или в пустой степи, то всякий иск оканчивается.

4.Доказательства.

Свидетели. Послухи и видоки. В литературе существует двоякое обьяснение названий «послух» и «видок». По первому, видок есть очевидец совершавшегося факта; послух — человек, свидетельствующий по слуху. По второму, видок и послух означают две процессуальные роли, совершенно различные друг от друга. Видок есть простой свидетель в нашем смысле слова, а послух — пособник, на кото­рого «послался» истец и ответчик.

Число послухов. Лучшее указание на отличие послухов от свиде­телей в нашем смысле слова в том, что закон прямо требует опре­деленного числа их в различных родах дел: для дел о личных ос­корблениях требуется два свидетеля, или, правильнее (как и увидим ниже), по два с каждой стороны. Вероятно, столько же требовалось при исках о татьбе. При исках об убийстве обвинитель должен вы­ставить семь послухов и т.д.

Качества, требуемые от послухов. Послух должен быть свобод­ный человек — «муж». Но из этого допускалось и прямое исключе­ние: а) холопы высшего рода, именно дворские тиуны боярские (которые сами осуществляли суд в боярских вотчинах) и люди по­лусвободные — закупы — могут по требованию необходимости (т.е. за недостатком послухов-мужей) быть признаны к послушеству; б) холоп всякого рода может быть допущен к послушеству в не­собственном смысле, т.е. по словам холопа может быть начат про­цесс, но не окончен его показаниями; в самом процессе холоп не играет роли послуха, не принимает присяги.

Роль послуха на суде. Послух а) должен быть на суде: неявка его к суду ведет за собою проигрыш иска для стороны, его выставив­шей³; б) должен подтвердить словесно все, что говорила сторона, выставившая его. Тождество показаний должно быть буквальное: «слово противу слова»; в) в эпоху Русской Правды, если судогово­рение кончилось тем, что послухи обеих сторон показали согласно со словами тех, кто их поставил, то послухи должны идти на роту, присягать. В эпоху же судных грамот послух должен выступать на судебный поединок с ответчиком.

Суды Божии. В Древнерусском государстве формами Божьего суда были: жребий, рота и ордалии.  

Жребий. Древнейший способ решения всяких сомнительных дел. Однако совершенно самостоятельного значения жребий не имеет. И применяется в сочетании с другими доказательствами.

Рота. Слово «рота» не вполне соответствует нынешнему поня­тию присяги (заимствованному из Польши): рота, по древним тол­кователям, означает спор, битву. Она служила первоначальным ис­точником, из которого развились впоследствии ордалии и судебные поединки. В наших древнейших памятниках она является в виде клятвы перед богами или перед Богом. В последующее, христиан­ское время она называется крестным целованием.

В судебном смысле рота имеет двоякое значение: самостоятель­ное и вспомогательное. Рота, имеющая самостоятельное значение, совершается самими сторонами иска при неимении послухов.

Рота становится вспомогательным средством при свидетельских показаниях и при судебном поединке. Показания свидетелей (по­слухов) в эпоху Русской Правды всегда оканчиваются ротой. При судебных поединках рота предшествует полю, составляя как бы его необходимую первую часть^[34].

Кто приносил присягу? По Русской Правде, и истец, и ответ­чик. Хотя во многих местах Русской Правды упоминается только о присяге одной стороны — или истца, или ответчика, но из этого отнюдь не следует, что здесь же не подразумевается само собою и право присяги для другой стороны.

В эпоху судных грамот присягали уже не обе стороны вместе и не жребий решал выбор между ними, а следующее общее правило: ответчику предоставлялось или самому принести присягу, или пре­доставить присягу истцу^[35].

Ордалии. Ордалиями называются испытания посредством огня и воды. У нас первое известие о них дает Пространная Русская Прав­да, а в договорах с немцами они упоминаются в последний раз.

В чем был смысл этих испытаний и каковы могли быть их по­следствия? Источники свидетельствуют, что если испытания сопро­вождались долговременными следами (ранами) и страданиями, то человек признавался виновным. При этом испытания имели окон­чательную решающую силу.

5.Церковные суды.

Появляются сразу же после принятия христианства. В 995 г. в Уставе князя Владимира Святославовича «О десятинах, судах и церковных людях» юридически оформляется независимый от князя церковный суд, причем Владимир отказывается от вмешательства в церковный суд не только сам, но и за все своих потомков: «А ты не ступають, ни дети мои, ни внуци мои, ни род мои в люди церковные и во все суды»[36].