Комментарий:

1. Статья 381.1 ГК, вступившая в силу с 1 июня 2015 года, вводит регулирование такого известного практике способа обеспечения как обеспечительный платеж. В реальной договорной практике такие условия нередко обозначают также как гарантийный платеж (депозит), страховой депозит или обеспечительный депозит.

1.1. Обеспечительный платеж, как его урегулировал ГК, следует отличать от условия договора, которое стороны иногда называют также обеспечительным платежом, но которое, по сути, является условием о задатке. Возникновение практики обозначения задатка в качестве обеспечительного платежа было вызвано желанием сторон обойти признанный в практике ВАС запрет на включение задатка в предварительный договор (см. комментарий к ст.380 ГК). В свете того, что ГК с 1 июня 2015 года прямо признал возможность включения задатка в предварительный договор (п.4 ст.380 ГК), а также ради избежания путаницы, которая неизбежно возникает в связи с тем, что законодатель термин «обеспечительный платеж» присвоил совсем иному способу обеспечения, использование вместо понятия «задаток» эвфемизма «обеспечительный платеж» нецелесообразно.

1.2. Суть конструкции обеспечительного платежа состоит в том, что одна из сторон договора в обеспечение возможных в будущем, но не предопределенных своих денежных обязательств перед кредитором вносит ему вперед некую сумму на своего рода «депозит», сумма которого (или часть суммы которого) может быть кредитором зачтена к сумме возникшего у лица, внесшего такой платеж, денежного обязательства (если таковое, действительно, возникнет). Такие денежные платежи часто вносятся при получении вещей в прокат (при этом нередко ошибочно называются залогом) и нацелены на обеспечение возможных требований прокатной конторы о погашении ущерба в случае порчи или гибели объекта проката. В аренде недвижимости такого рода «депозиты» покрывают возможный ущерб недвижимости, вскрытый при возврате объекта недвижимости арендодателю. Чаще всего требованиями, ради гарантирования которых вносятся такие «депозиты», являются требования о возмещении убытков или неустойки. Но потенциал такой конструкции достаточно широк. Так, например, в финансовых сделках деривативного типа подобного рода «депозиты» могут гарантировать оплату соответствующих платежей, если оные в результате колебания цены базового актива будут причитаться с внесшей такой «депозит» стороны.

1.3. При возникновении денежного обязательства, обеспеченного внесением должником обеспечительного платежа, у другой стороны возникает право на зачет требования по данному обязательству к встречному требованию плательщика о возврате обеспечительного платежа. Соответственно, зачет происходит не автоматически, а на основе инициативы лица, получившего обеспечительный платеж. При этом данный зачет имеет определенную специфику. Во-первых, он происходит, несмотря на то, что срок возврата обеспечительного платежа к моменту зачета еще не наступил, что отличает этот зачет от общего режима зачета встречных требований (ст.410 ГК). Во-вторых, по смыслу ст.381.1 ГК правом на такой зачет обладает только кредитор по обеспеченному обеспечительным платежом обязательству. Лицо, внесшее такой платеж, не вправе инициировать такой зачет и освободиться от исполнения данного обязательства, сославшись на наличие у кредитора обеспечительного платежа. Реализация зачета по смыслу ст.381.1 ГК происходит посредством уведомления должника в точном соответствии с общими правилами о зачете.

При этом ничто не блокирует право сторон договориться в договоре о том, что правом на зачет обладает также и лицо, внесшее обеспечительный платеж. Кроме того, стороны могут договориться о том, что зачет будет происходить автоматически в момент возникновения обеспеченного обязательства.

1.4. Стороны могут договориться о восполняемом характере обеспечительного платежа. В последнем случае, если в ходе исполнения договора возникло обеспечиваемое денежное обязательство, и кредитор воспользовался своим правом на зачет, у него возникает право потребовать довнесения обеспечительного платежа с целью восстановления размера обеспечения на случай повторного возникновения соответствующих обязательств (например, выявления нового ущерба арендованному имуществу).

1.5. От обычного аванса обеспечительный платеж отличается тем, что он вносится не за товар, работы или услуги, а на покрытие денежных обязательств внесшего такой платеж лица, возникновение которых в будущем не предопределено. Вероятностный характер возникновения обеспечиваемых денежных обязательств (то есть самого основания для оплаты) препятствует признанию таких «депозитов» классическим авансированием. Этот квалифицирующий признак обеспечительного платежа не вполне четко отражен в тексте ст.381.1 ГК, но может быть выведен из толкования п.1 данной статьи и самой природы этого института. Во-первых, если бы речь шла о внесении обеспечительного платежа в счет уже возникших денежных обязательств (например, по оплате), то данная конструкция была бы обычным авансом и лишалась бы статуса обеспечения и не заслуживала бы указания в Главе 23 ГК, посвященной средствам обеспечения. Во-вторых, указанные в п.1 ст.381.1 ГК примеры тех обязательств, которые могут быть обеспечены обеспечительным платежом, как раз и состоят в обязательствах, возникновение которых не предопределено (убытки, неустойка, платежи по деривативным договорам). В-третьих, в норме п.1 ст.381.1 ГК указывается на то, что обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. Данное положение следует толковать не как устанавливающее одну из возможностей, а как указание на квалифицирующий признак обеспечительного платежа. Иначе говоря, условие договора должно квалифицироваться как обеспечительный платеж только тогда, когда этот платеж обеспечивает обязательство, которое может возникнуть в будущем.

Но при этом ничто не мешает сторонам предусмотреть в договоре комбинированное условие о внесении аванса, который может использоваться арендодателем одновременно и в качестве обеспечительного платежа. Например, стороны договора аренды могут согласовать внесение арендатором аванса за последний месяц аренды и установить, что данную сумму арендодатель может использовать в качестве обеспечения возможных обязательств арендатора по покрытию убытков арендодателя, связанных с причинением вреда арендованному имуществу, или неустойки, начисленной за нарушение арендатором тех или иных обязательств. В подобных случаях при возникновении соответствующих денежных обязательств арендатора в ходе исполнения договора арендодатель может зачесть сумму такого аванса в счет своих возникших требований и предъявить арендатору требование о повторном внесении аванса за последний месяц аренды.

1.6. Обеспечительный платеж отличается от залога тем, что а) объект обеспечительного платежа однороден объекту обеспечиваемого обязательства (в обоих случаях речь идет о денежных средствах), и, соответственно, залоговый режим, предполагающий процедуру обращения взыскания на объект залога, здесь просто неприменим, б) объектом обеспечения является денежная сумма, которая переходит в «собственность» кредитора и подлежит возврату в случае невозникновения обеспеченного денежного обязательства и нереализации получаталем своего права на зачет. Обеспечительный платеж в чем-то похож на эскроу, но в отличие от последнего тут стороны обходятся без привлечения третьего лица: «депозит» передается в руки самого кредитора.

1.7. Обеспечительный платеж следует также отличать от такого условия договора как гарантийное удержание. Последнее нередко используется в договорах купли-продажи или подряда и состоит в том, что определенная часть причитающейся продавцу (подрядчику) цены задерживается и выплачивается по окончании гарантийного срока с той целью, что, если в период гарантийного срока будут выявлены дефекты, покупатель (заказчик) сможет зачесть свои требования по возмещению расходов на устранение дефектов и иных убытков к сумме данного гарантийного удержания, с него причитающейся. В отличие от гарантийного удержания обеспечительный платеж вносится одной из сторон договора «наперед».

1.8. Обеспечительный платеж также следует отличать от задатка. Во-первых, последний носит «обоюдоострый» характер и обеспечивает взаимные обязательства сторон (в случае нарушения договора стороной, получившей задаток, она обязана вернуть его в двойном размере). Обеспечительный платеж обеспечивает лишь обязательства той стороны, которая его вносит. Во-вторых, реализация условия о задатке означает либо присвоение всей суммы задатка, либо истребование его в двойном размере. Коррекция этой суммы возможна только по правилам ст.333 ГК. При этом в случае с обеспечительным платежом сторона, его получившая, вправе присвоить себе путем зачета только ту сумму, которая соответствует реальному размеру возникшего денежного обязательства другой стороны. В-третьих, задаток, как правило, имеет цель обеспечить интересы сторон на случай, если в результате нарушения договора последний будет расторгнут и окажется неисполненным (см. комментарий к ст.380 ГК). Использование же зачета в отношении обеспечительного платежа вполне может сочетаться с сохранением договора в силе.

1.9. Если обеспечительный платеж был внесен арендатором, а впоследствии арендодатель отчуждает объект аренды и договор аренды сохраняется и связывает нового собственника по правилам п.1 ст.617 ГК, к новому собственнику переходит и обязательство по возврату обеспечительного платежа по окончании согласованного арендатором в договоре с прежним собственником срока его «удержания», и право зачесть обеспеченные таким платежом требования к арендатору к сумме платежа. Положение арендатора не должно ухудшится или иным образом меняться в связи с изменением арендодателя, но требование о возврате обеспечительного платежа арендатор будет предъявлять уже новому арендодателю. Данное обстоятельство должно учитываться сторонами договора об отчуждении объекта аренды в цене такого договора.

2. Согласно п.2 ст.381 ГК если обеспеченное денежное обязательство возникло, но до реализации зачета прекращено (например, путем добровольного погашения должником возникшего денежного обязательства), а также если в течение срока, на который обеспечительный платеж предоставлен, не возникло обеспечиваемое денежное обязательство и не реализовано право на зачет, полученный обеспечительный платеж подлежит возврату.

3. Пункт 3 предусматривает и без того очевидную возможность согласовать в договоре условие о коррекции размера обеспечительного платежа в течение срока действия договора. Стороны могут указать, что при наступлении определенных обстоятельств лицо, внесшее такой платеж, обязано уплатить дополнительную сумму, увеличив размер «зарезервированного» у другой стороны обеспечительного платежа, либо лицо, получившее такой платеж, обязано вернуть его часть, уменьшив соответствующий размер обеспечительного платежа. Таким образом, размер «зарезервированного» у одной из сторон обеспечительного платежа может быть плавающим и регулярно корректироваться. Такая возможность может быть особенно востребованной применительно к финансовым сделкам деривативного типа.

4. Пункт 4 ст.381.1 ГК содержит правило о том, что на сумму обеспечительного платежа проценты по ст.317.1 ГК по общему правилу не начисляются, но сторонам не запрещается согласовать в договоре иное. Предполагается, что стороны учитывают период пользование деньгами, полученными в качестве обеспечительного платежа, в цене договора. В то же время стороны, как правило, не могут учесть в цене сверхнормативное использование этой суммы в случае уклонения получателя такого платежа от его возврата при возникновении обязательства вернуть платеж (например, при истечении срока действия договора и невозникновении оснований для зачета). Поэтому представляется, что проценты по ст.317.1 ГК наряду с процентами годовыми по ст.395 ГК должны начисляться на сумму обеспечительного платежа с момента просрочки в его возврате.