Задаток - это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Нормы о задатке содержатся в ст. ст. 380 - 381 ГК Как следует из приведенного определения, задаток выполняет три функции.

Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся... платежей".

Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается "в доказательство заключения договора".

В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка.

Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.

Аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительной функции. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме. Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. В этом случае, если не доказано иное, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК).

Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Иными словами, виновная сторона теряет сумму задатка. Это мера ответственности.

Указанные санкции применяются к виновной стороне, не исполнившей обязательство, независимо от того, причинены ли убытки другой стороне неисполнением обязательства. Однако если есть убытки, то они должны быть возмещены виновной стороной с зачетом суммы задатка.

Обеспечительный платеж представляет собой определенную денежную сумму, передаваемую одной из сторон обязательства другой стороне в обеспечение денежного обязательства, которое может возникнуть в случае нарушения обязательства стороной, осуществившей такой платеж.

Пример: заключается договор аренды, и арендодатель, опасающийся, что арендатор будет ненадлежащим образом обращаться с предметом аренды, требует внесения обеспечительного платежа - определенной суммы, которая покроет убытки арендодателя, если арендатор действительно причинит ущерб арендованному имуществу.

Сфера применения: договорные обязательства, в том числе обязательства, возникающие на основании сделок, предусматривающих обязанность уплачивать деньги в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги и т.п.

Обеспечительный платеж обеспечивает обязанность возместить убытки, уплатить неустойку в случае нарушения обязательства.

Применительно к играм и пари (п. 2 ст. 1062 ГК) обеспечительный платеж призван обеспечивать обязанность платить деньги при наступлении определенных обстоятельств (изменении цен и т.д.).

Механизм обеспечения: если субъект, передавший обеспечительный платеж, нарушил обязательство, в результате чего возникла обязанность возместить убытки или уплатить неустойку, то сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения возникшего денежного обязательства (по уплате неустойки, возмещению убытков). Применительно к обязательствам, указанным в п. 2 ст. 1062 ГК, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет той суммы, которая должна уплачиваться при наступлении определенных обстоятельств (изменении цен, процентных ставок, уровня инфляции и т.д.).

Обеспечительный платеж чем-то схож с авансом, задатком, залогом. Однако при внимательном рассмотрении очевидны существенные различия. Так, аванс и задаток передаются в счет причитающихся платежей. Обеспечительный платеж передается, когда соответствующего денежного обязательства (по возмещению убытков, уплате неустойки) еще нет и, быть может, оно не возникнет. Аванс не имеет обеспечительной функции. Задаток имеет также доказательственную (удостоверительную) функцию. Задаток обеспечивает обязательства обеих сторон, а обеспечительный платеж - обязательство только одной стороны и т.д.

Что касается залога, то, думается, залоговая природа обеспечительного платежа вполне очевидна. Однако между этими способами есть существенные различия. Так, предметом обеспечительного платежа по общему правилу могут быть только деньги, а предметом залога - любое имущество, способное переходить из рук в руки.