Еще одной существенной проблемой, достаточно часто возникающей при квалификации посредничества во взяточничестве, является отграничение данного состава преступления, с одной стороны, от соучастия в получении и дачи взятки в случае, если размер предмета взятки превышает в стоимостном выражении сумму в 25 тыс. рублей, а с другой, от обещания или предложения посредничества во взяточничестве (п. 5. ст. 291.1)

Возникновение проблемы, определенной в первом случае, обусловлено тем, что до введения в структуру уголовного закона самостоятельного состава преступления, предусмотренного ст. 291.1 УК РФ, посреднические действия квалифицировались именно как соучастие в даче или получении взятки в зависимости от того, интересы какой стороны преступных отношений представлял посредник. При этом суды, руководствуясь рекомендациями Верховного суда и нормами уголовного закона, квалифицировали посредничество, определяя, в какой фактической роли выступал посредник – как организатор преступления, либо как пособник. При этом функциональное понимание второй из указанной роли полностью совпадает с характеристиками объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 291.1. УК РФ. По логике уголовного закона при признании способа соучастия преступным действиям субъекта требуют дополнительной квалификации по совокупности в зависимости от фактических обстоятельств совершенного деяния. Однако это правило в настоящее время не может быть использовано для квалификации данного вида преступления и назначения наказания за него, поскольку влечет за собой в условиях фактической конкуренции уголовно-правовых норм нарушение базового принципа уголовно-правового регулирования, принципа справедливости, в соответствии с которым лицо, совершившее преступление, не может дважды нести за него наказание. Другими словами, как справедливо указывает П. С. Яни, «понимание законодателем интеллектуального посредничества охватило все виды соучастия, поэтому соответствующее правило квалификации могло бы звучать так: исходя из того, что способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки охватывает все виды соучастия в получении и даче взятки в значительном размере, действия (бездействие) лица, образующие посредничество во взяточничестве, в силу ч. 3 ст. 17 УК не могут одновременно квалифицироваться как преступления, предусмотренные в чч. 3, 4 и 5 ст. 33 и ст. 290 либо ст. 291 УК РФ.

С учетом вышесказанного, представляется, что разграничение двух вышеуказанных составов преступлений возможно с учетом применения правила о конкуренции общей и специальных норм (п. 3 ст. 17 УК РФ), в соответствии с которым при квалификации указанных действий применяется ст. 291.1. УК РФ. Вместе с тем, в случае, если посредник выполнил также действия, образующие соучастие в даче или получении взятки (например, склонил взяткодателя и взяткополучателя к совершению преступных деяний, выразил обещание скрыть совершение коррупционного преступления), то его действия необходимо квалифицировать по совокупности посредничества и соучастия в преступном деянии, предусмотренном ст. 290 УК РФ.

В отношении решения второй из отмеченных проблем, на наш взгляд, следует руководствоваться позицией Верховного суда, озвученной в Постановлении Пленума от 9 июля 2013 г. № 24, в соответствии с которой критерием разграничения является момент окончания преступного деяния. Так, «если лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, впоследствии совершило преступление, предусмотренное частями 1-4 статьи 291.1 УК РФ, содеянное им квалифицируется по соответствующей части этой статьи как посредничество во взяточничестве без совокупности с частью 5 статьи 291.1 УК РФ».

 В соответствии с указанной логикой квалифицировать преступное деяние в соответствии с нормами ч. 5 ст. 291.1. УК РФ представляется возможным лишь в случае неудавшегося посредничества, в котором имеет место быть лишь подготовительная стадия, в рамках которой посредник осуществляет активное убеждение относительно передачи ему предмета взятки, однако результатов такие действия не приносят. В этом случае присутствует оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 5. ст. 291.1. УК РФ.

В случае если действия посредника по склонению взяткодателя к передаче ему предмета взятки, либо взяткополучателя к ее принятию завершились успехом, то такие действия образуют законченный состав интеллектуального посредничества в виде способствования или взяткодателю, или взяткополучателю (то есть, как оговорено это выше, лицам, согласившимся выступить в этом качестве) в достижении соглашения о получении и даче взятки.