В примечании 4 к ст. 285 УК РФ 1996 г. указано, что «государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы (30, именуемой «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления». - Авт.) в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями», а из диспозиции ст. 288 этого УК следует, что государственный служащий и служащий органа местного самоуправления, не являющиеся должностными лицами, причем только они, признаются субъектами преступления присвоения полномочий должностного лица, ответственность за которое установлена данной статьей. Кроме того, государственный служащий и служащий органа местного самоуправления, не являющиеся должностными лицами, могут быть, альтернативно с другими лицами, субъектами ранее перечисленных видов преступлений, в основных, квалифицированных или особо квалифицированных составах которых предусмотрен признак «лицом с использованием своего служебного положения» либо наличие такого признака вытекает из описания в диспозициях статей Особенной части УК РФ 1996 г. объективной стороны, в соответствии с которым совершение деяния обусловлено выполнением служебных обязанностей.

Понятия государственного служащего, гражданского служащего и служащего органа местного самоуправления в общеправовом значении определены соответственно в федеральных законах РФ «О системе государственной службы Российской Федерации» от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ, «о государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ и действующим до 31 декабря 2005 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ.

Определения понятий федерального государственного служащего и государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации содержатся соответственно в п. 1 и 2 ст. 10, именуемой «Государственные служащие», Федерального закона РФ «О системе государственной службы Российской Федерации» от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ, а гражданского служащего - ст. 13, названной «Гражданский служащий», Федерального закона РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, процитированных в предыдущем изложении. Общими признаками, присущими указанным категориям служащих, являются, во-первых, осуществление ими профессиональной служебной деятельности на соответствующей должности и, во-вторых, получение ими за это денежного содержания за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации. Определения понятий государственных и гражданского служащих, содержащиеся в приведенных нормах названных федеральных законов, и характеризующие их признаки имеют общеправовое, а не уголовно-правовое, значение, поскольку охватывают государственных, в том числе гражданских, служащих, занимающих должности, то есть, исходя из термина «должность», являющихся или могущими являться должностными лицами. Вместе с тем с позиции уголовно-правового значения, вытекающего из содержания примечания 4 к ст. 285 УК РФ 1996 г., важно выделить государственных служащих, не относящихся к числу должностных лиц. Такое выделение связано с рассмотрением отдельных норм, установленных федеральными законами «О системе государственной службы Российской Федерации» от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ и «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, регламентирующих, в частности, виды государственной службы, должности и реестры должностей государственной службы. На основании ст.-2 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» под названием «Система государственной службы» «1. Система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы:

- государственная гражданская служба;

- военная служба;

- правоохранительная служба

1. Государственная гражданская служба подразделяется на федеральную государственную гражданскую службу и государственную гражданскую службу субъекта Российской Федерации.

2. Военная служба и правоохранительная служба являются видами федеральной государственной службы...».

Согласно ст. 8 этого Федерального закона, именуемой «Должности государственной службы», «1. Должности государственной службы учреждаются федеральным законом или иным нормативных правовым актом Российской Федерации, законом или иным нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.

3. Должности государственной службы подразделяются на: должности федеральной государственной гражданской службы; должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации; воинские должности; должности правоохранительной службы.

4. В федеральном государственном органе могут быть учреждены должности государственной службы различных видов.

5. Должности государственной службы распределяются по группам и (или) категориям в соответствии с федеральными законами о видах государственной службы и законами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе субъектов Российской Федерации...

6. В федеральном государственном органе и государственном органе субъекта Российской Федерации могут быть предусмотрены должности, не являющиеся должностями государственной службы...».

В ст. 9 данного Федерального закона с наименованием «Реестры должностей государственной службы» указано: «1. Реестр должностей федеральной государственной службы образуют: перечни должностей федеральной государственной гражданской службы; перечни типовых воинских должностей; перечни типовых должностей правоохранительной службы.

2. Перечни, указанные в пункте 1 настоящей статьи утверждаются Президентом Российской Федерации.

3. Реестр должностей государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации утверждается законом или иным нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.

4. Реестр должностей федеральной государственной службы и реестры должностей государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации составляют Сводный реестр должностей государственной службы Российской Федерации».

Положения, по существу аналогичные установленным ст. 8 и 9 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации», содержатся в ст. 8 и 10 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» именуемых соответственно «Должности гражданской службы» и «Реестры должностей государственной гражданской службы Российской Федерации». В соответствии с п. 2 ст.-9 последнего из названных федеральных законов, поименованной «Классификация должностей гражданской службы» «должности гражданской службы подразделяются на следующие категории:

1. руководители - должности руководителей и заместителей руководителей государственных органов и их структурных подразделений (далее также - подразделение), должности руководителей и заместителей руководителей территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и их структурных подразделений, должности руководителей и заместителей руководителей представительств государственных органов и их структурных подразделений, замещаемые на определенный срок полномочий или без ограничения срока полномочий;

2. помощники (советники) - должности, учреждаемые для содействия лицам, замещающих государственные должности, руководителям государственных органов, руководителям территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и руководителям представительств государственных органов в реализации их полномочий и замещаемые на определенный срок, ограниченный сроком полномочий указанных лиц или руководителей;

3. специалисты - должности, учреждаемые для профессионального обеспечения выполнения государственными органами установленных задач и функций и замещаемые без ограничения срока полномочий;

4. обеспечивающие специалисты - должности, учреждаемые для организационного, информационного, документационного, финансово-экономического, хозяйственного и иного обеспечения деятельности государственных органов и замещаемые без ограничения срока полномочий». Представляется, что нормы, установленные цитированным п. 2 и последующими пунктами - 3,4,5 и 6 - данной статьи, с одной стороны, детализируют должности гражданской службы и, с другой - в определенной мере ориентируют на вычленение государственных служащих, не являющихся должностными лицами.

Указами Президента РФ «О государственных должностях Российской Федерации» от 11 января 1995 г. № 32 с последующими изменениями и дополнениями и «О реестре государственных должностей федеральных государственных служащих» от 11 января 1995 г. № 33 с последующими изменениями и дополнениями утверждены соответственно «Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации» и «Реестр государственных должностей федеральных государственных служащих», в которых детализированы перечни государственных должностей государственной службы Российской Федерации. На основании п. 3 Указа Президента РФ «Об утверждении перечней государственных должностей федеральной государственной службы» от 3 сентября 1997 г. № 981 с последующими изменениями и дополнениями руководителям федеральных органов государственной власти или их аппаратов, иных государственных органов, образованных в соответствии с Конституцией РФ, или их аппаратов предписано «привести наименование государственных должностей федеральной государственной службы в аппаратах этих органов, а также нормативные правовые акты этих органов в соответствие с настоящим Указом». Государственные должности установлены также другими федеральными законами РФ, законами субъектов РФ, указами Президента РФ.

К категории государственных служащих относятся также военнослужащие. Понятия военнослужащего и военной службы определяются в ст. 2, названной «Военная служба. Военнослужащие», Федерального закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями, в которой, в частности, предусмотрено, что «1. Военная служба - особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, а также в пограничных войсках Федеральной пограничной службы Российской Федерации, во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, в Железнодорожных войсках Российской Федерации, войсках Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации, войсках гражданской обороны (далее другие войска), инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти (далее - воинские формирования), Службе внешней разведки Российской Федерации, органах Федеральной службы безопасности Российской Федерации, органах Федеральной пограничной службы Российской Федерации, федеральных органах правительственной связи и информации, федеральных органах государственной охраны, федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации (далее - органы) и создаваемых на военное время специальных формированиях... 3. Граждане, проходящие военную службу, являются военнослужащими и имеют статус, устанавливаемый федеральным законом». Положения, регламентирующие особенности военной службы и соответственно статуса военнослужащих, содержатся в ряде других федеральных законов и иных нормативных правовых актов, в частности, Федеральном законе РФ «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации» от 6 февраля 1997 г. № 27-ФЗ в редакции федеральных законов от 20 июня 2000 г. № 83-ФЗ и 7 ноября 2000 г. № 135-ФЗ, Федеральном законе РФ «О государственной охране» от 27 мая 1996 г. № 57-ФЗ в редакции Федеральных законов от 18 июля 1997 г. № 101-ФЗ и 7 ноября 2000 г. № 135-ФЗ; Федеральном законе РФ «Об обороне» от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ в редакции Федерального закона от 30 декабря 1999 г. № 223-ФЗ.

При определении государственных служащих, не относящихся к числу должностных лиц, необходимо на основании федеральных законов РФ, указов Президента РФ и иных нормативных правовых актов РФ установить, что данный государственный служащий не является представителем власти либо лицом, выполняющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Это положение распространимо и на служащих органов местного самоуправления. В каждом конкретном случае точное установление того, относится или нет государственный служащий или служащий органа местного самоуправления к числу должностных лиц, связано с анализом норм, установленных федеральными законами, указами Президента и иными нормативными правовыми актами РФ, а разработка обобщенных подходов к такому установлению может быть предметом самостоятельного специального теоретико-прикладного исследования.

В соответствии с п. 1 ст. 21, именуемой «Муниципальная служба», Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями, действующим до 31 декабря 2005 г., «лица, осуществляющие службу на должностях в органах местного самоуправления, являются муниципальными служащими», а п. 2 этой статьи «правовая регламентация муниципальной службы, включающая требования к должностям, статус муниципального служащего, условия и порядок прохождения муниципальной службы, управление муниципальной службой, определяются уставом муниципального образования в соответствии с законами субъектов Российской Федерации и федеральным законом». Согласно п. 1 ст. 1, названной «Основные понятия и термины», этого Федерального закона «муниципальная служба - профессиональная деятельность на постоянной основе в органах местного самоуправления по исполнению их полномочий». В п. 2 данной статьи указано, что «термины «муниципальный» и «местный» и словосочетания с этими терминами применяются в отношении органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, объектов собственности и других объектов, целевое назначение которых связано с осуществлением функций местного самоуправления, а также в иных случаях, касающихся осуществления населением местного самоуправления». Из содержания цитированных пунктов ст. 2 названного Федерального закона вытекает, что термины «муниципальный» и «местный» по смыслу признаются равнозначными. Соответственно равнозначными следует признавать термины «служащий органа местного самоуправления» и «муниципальный служащий».

Содержание понятий «муниципальный служащий» и «муниципальная служба» раскрывается в Федеральной законе РФ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» от 8 января 1998 г. № 8-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями. На основании п. 1 ст. 7 под названием «Муниципальный служащий» этого Федерального закона «муниципальным служащим является гражданин Российской Федерации, достигший возраста 18 лет, исполняющий в порядке, определенном уставом муниципального образования в соответствии с федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, обязанности по муниципальной должности муниципальной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств местного бюджета». В п. 2 данной статьи сделана оговорка, имеющая существенное значение, согласно которой «лица, не замещающие муниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности органов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими». В соответствии с п. 1 ст. 2 с наименованием «Муниципальная служба» данного Федерального закона «муниципальная служба - профессиональная деятельность, которая осуществляется на постоянной основе на муниципальной должности, не являющейся выборной».

Понятие муниципальной должности, обязанности по которой исполняет -муниципальный служащий - служащий органа местного самоуправления, определяется и содержание этого понятия раскрывается в ст. 1, именуемой «Муниципальная должность», названного Федерального закона РФ от 8 января 1998 г., где указано следующее: «1. Муниципальная должность - должность, предусмотренная уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации, с установленными полномочиями на решение вопросов местного значения и ответственностью за осуществление этих полномочий, а также должность в органах местного самоуправления, образуемых в соответствии с уставом муниципального образования, с установленными кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного органа местного самоуправления и ответственностью за исполнение этих обязанностей.

2. Муниципальные должности подразделяются на: выборные муниципальные должности, замещаемые в результате муниципальных выборов (депутаты, члены выборного органа местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления), а также замещаемые на основании решений представительного или иного выборного органа местного самоуправления в отношении лиц, избранных в состав указанных органов в результате муниципальных выборов; иные муниципальные должности, замещаемые путем заключения трудового договора».

Общие нормы, касающиеся, в частности, круга выборных должностных лиц органов местного самоуправления, содержатся также в ст. 16, поименованной «Глава муниципального образования, иные выборные должностные лица местного самоуправления», Федерального закона РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ, действующего до 31 декабря 2005 г., в которой в числе других предусмотрены следующие положения: «1. Уставом муниципального образования могут быть предусмотрены должность главы муниципального образования - выборного должностного лица, возглавляющего деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования, а также должности иных выборных должностных лиц местного самоуправления.

2. Глава муниципального образования избирается гражданами, проживающими на территории муниципального образования, на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании либо представительным органом местного самоуправления из своего состава в порядке, установленном федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.

3. Глава муниципального образования и иные выборные должностные лица местного самоуправления наделяются собственной компетенцией по решению вопросов местного значения в соответствии с уставом муниципального образования. Согласно уставу муниципального образования избранный населением глава муниципального образования может быть наделен правом входить в состав представительного органа местного самоуправления, председательствовать на заседания органа местного самоуправления», и ст. 36, названной «Глава муниципального образования», Федерального закона РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ, вступающего в силу с 1 января 2006 г., где, в частности, указано: «1. Глава муниципального образования является высшим должностным лицом муниципального образования и наделяется уставом муниципального образования в соответствии с настоящей статьей собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

2. Глава муниципального образования в соответствии с уставом муниципального образования:

1) избирается на муниципальных выборах либо представительным органом муниципального образования из своего состава;

2) в случае избрания на муниципальных выборах либо входит в состав представительного органа муниципального образования с правом решающего голоса и является его председателем, либо возглавляет местную администрацию;

3) в случае избрания представительным органом муниципального образования является председателем представительного органа муниципального образования;

4) не может быть одновременно председателем представительного органа муниципального образования и главой местной администрации...».

Муниципальные должности, их наименования конкретизируются и детализируются в законах субъектов РФ, уставах муниципальных образований. Лица, занимающие эти должности, признаются муниципальными служащими - служащими органов местного самоуправления.

Положения, содержащиеся в приведенных федеральных законах РФ, указах Президента РФ, а также положения, предусмотренные в других нормативных правовых актах, свидетельствуют о том, что, как было отмечено, к государственным служащим и служащим органов местного самоуправления в их общеправовом значении относятся как должностные лица - представители власти, лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, так и иные - не должностные - лица, то есть лица, не являющиеся представителями власти и не выполняющие указанных функций.

Понятия государственного служащего и служащего органа местного самоуправления в уголовно-правовом значении, очерченном в цитированном примечании 4 к ст. 285 УК РФ 1996 г., являются более узкими по сравнению с этими же понятиями в их общеправовом значении, так как из последних исключается понятие должностного лица. Понятия государственного служащего и служащего органа местного самоуправления в их уголовно-правовом значении характеризуются двумя признаками: позитивным и негативным. Позитивный признак состоит в том, что лицо является государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, а негативный - что оно не является должностным лицом. В этой связи представляется справедливым суждение, согласно которому «понятие «должностное лицо», «государственный служащий» и «служащий органа местного самоуправления» пересекаются, т. е. имеют различное содержание, но частично совпадающие объемы. Есть должностные лица (и их много), которые не являются государственными служащими и служащими органов местного самоуправления, и есть государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, которые не обладают признаками должностного лица». Именно такое понимание государственного служащего и служащего органа местного самоуправления в их уголовно-правовом значении положено в основу разъяснения, содержащегося в п. 5 упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», согласно которому «не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям».

Суммируя и подытоживая изложенное, представляется обоснованным определить понятия государственного служащего и служащего органа местного самоуправления как лицо, имеющее статус служащего альтернативно государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, Вооруженных Сил РФ, других войск или воинских формирований РФ, но не являющееся должностным лицом, то есть представителем власти либо лицом, выполняющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в названных органах, учреждениях, Вооруженных Силах, войсках, формированиях. Указанный статус государственного служащего или служащего органа местного самоуправления устанавливается на основании федеральных законов РФ, указов Президента РФ, законов субъектов РФ и других нормативных правовых актов, а отсутствие статуса должностного лица - наименования должности и функциональных обязанностей по службе, возложенных на данное лицо.