Основным источником (формой) права в РФ являются нормативные правовые акты, в текстах (разделах, частях, статьях) которых излагаются собственно правовые нормы. Однако норма права не тождественна статье закона, а структура последней не совпадает со структурой правовой нормы.

В одной статье нормативного акта (и даже - в одном нормативном акте) не могут быть выражены в полном объеме все элементы, из которых состоит правовая норма. При подготовке, принятии и издании нормативного акта правовой материал по правилам законодательной техники группируется таким образом, чтобы акт был компактен, а его предписания легко воспринимаемыми. Поэтому при подготовке проекта закона или иного нормативного акта его текст делится на разделы, статьи, части статей; в кодексах - на главы, разделы или на общую и особенную части.

Объединение близких по своим предписаниям норм или их частей в одну статью или раздел нормативного акта позволяет избежать повторений и длинного текста. Изложение одной правовой нормы в разных нормативных актах иногда обусловлено различием компетенции органов, определяющих разные части правовой нормы. В разных статьях нормативных актов, а то и в разных кодексах содержатся материально-правовые и процессуальные нормы. В результате элементы одной нормы обычно размещаются в разных статьях нормативных актов, и, наоборот, одна статья может содержать части нескольких норм.

Частицы, элементы правовых норм находят выражение в статьях, пунктах, параграфах текстов нормативных актов в виде определений общего характера, обладающих рядом признаков нормы. Те из них, которые представляют собой логически завершенные, обязательные для соблюдения положения, называются нормативными предписаниями. Некоторые нормативные предписания по содержанию и логической структуре «если - то – иначе» близки к правовой норме, но и они не могут применяться без учета общих и других положений законодательства, в соединении с которым они только и могут образовать норму; другие правовые предписания логически строятся по форме: «если – то».

В науке выделяются следующие способы изложения норм права в нормативных правовых актах:

- прямой способ – когда все три элемента логической структуры нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция) включены в одну статью нормативного акта (1 норма права = 1 статье нормативного акта) – ст. 484, 814 ГК РФ или несколько правовых норм включены в одну статью (2 и более нормы права = 1 статье нормативного акта) – ст. 105 УК РФ;

- отсылочный способ – когда элементы нормы права изложены в нескольких статьях одного и того же нормативного акта. В статье содержатся не все структурные элементы, однако имеется отсылка к другим статьям акта, в которых содержится недостающая информация (1 норма права = 2 и более статьям нормативного акта) – ч. 1 ст. 463 и ст. 398 ГК РФ, ч. 1 ст. 116 УК РФ;

- бланкетный способ – когда элементы нормы права изложены в нескольких статьях различных нормативных актов (1 норма права = 2 и более статьям разных нормативных актов) – ст. 259 УК РФ, ст. 12.27 КоАП + ПДД. В статье имеется указание на правило поведения или устанавливается юридическая ответственность за их нарушение, сами же правила поведения содержатся в другом нормативном акте (ссылка дается лишь на наименование акта или его главу).

Бланкетный способ распространен при изложении конституционных норм. Например, согласно ч. II ст. 65 Конституции Российской Федерации "принятие в Российскую Федерацию и образование в ее составе нового субъекта осуществляется в порядке, установленном федеральным конституционным законом".

41. Источники (форма) права: понятие и виды. Конституция — основной источник российского права. Юридические свойства Конституции Российской Федерации.

Традиционно понятие источника права рассматривается в трех аспектах: выделяют источники права в фор­мально-юридическом смысле (формы права – законы, договоры, религиозные тексты); источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вызывают воз­никновение права, необходимость правового регулирования); в гносеологическом или философском (идеологическом) смысле – т.е. совокупность идей, представлений, взглядов ученых и мыслителей, правосознание людей, правовая культура и правовая доктрина.

Под источником права понимают те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, системы права в целом.

Форма права есть способ выражения феномена права в объективной действительности. Именно форма дает бытие сущему и идеям. Если форма права показывает закрепление и выражение содержание права вовне, то источник права является его истоком его появления и формирования. Форма права – это письменные документы или иные внешние модели, где закреплены и содержатся нормативные предписания. Источник права – это то, что обуславливает и лежит в основе правовых норм, и оно не только напрямую связано с волей законодателя. Как отмечает Радько Т.Н. «более правильно считать эти понятия не идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы выражения вовне общеобязательных правил это непосредственные, но не единственные источники права».

Исторически сложилось множество форм (источников) права: правовые обычаи, нормативно-правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные и административные прецеденты, религиозные тексты, правовые доктрины, юридическая практика принципы права, правосознание и судебное усмотрение. На выбор и признание того или иного источника права в качестве преобладающего в разных правовых системах оказывают влияние множество факторов: исторические особенности развития государств, территориальное расположение государств и внешние связи, правовая культура и менталитет, религия, национальный состав и др.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай. Это есть исторически сложившееся путем многократного применения правило поведения, санкционированное государст­вом. Не каждый обычай является правовым, а только тот, который получил одобрение государства в виде ссылки на него в законодательстве.

Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного источника права обычай не обретает.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна, хотя в дореволюционном праве он играл значимую роль. Ст. 5 ГК РФ закрепляет, что «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Так, обычаи делового оборота используются при регулировании периодов поставки товара (ч. 1 ст. 508 ГК РФ), при выборе поставщиком вида транспорта, при выполнении обязательств по поставке товара (ч. 1 ст. 510 ГК РФ), Ссылки на применение международного обычая име­ются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания (ч. 1 ст. 138). Систематизацию и опубликование деловых обыкновений в РФ осуществляют торгово-промышленные палаты.

Правовые обычаи широко используются в современных правовых системах США, Ан­глии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.

Прецедент (praecedens – предшествующий) – это есть правовой случай, который имел место в прошлом и является примером для аналогичных действий в настоящем. В.Н. Протасов понимает под юридическим прецедентом (судебным или административным) - ре­шение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста­ло юридическим правилом. Более полное определение представлено у Радько Т.Н. «судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем».

Выделяют два вида юридических прецедентов: судебный прецедент – это нормативное положение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел судами той же или нижестоящей инстанции. Административный прецедент – это разрешение, принятое административным органом по конкретному делу, которое становится правилом для рассмотрения подобных дел в будущем. Признание прецедента в качестве источника права позволяет суду выполнять правотворческие функции в независимости от того, существует соответствующая правовая норма или нет.

Судебному прецеденту присуще ряд отличительных признаков:

- судебный прецедент создается только высшими судебными органами;

- оформление судебного прецедента происходит в определенной юридической процедуре;

- судебный прецедент обладает признаком обязательности исполнения;

- судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в специальных сборниках.

Важным источником права судебный прецедент в на­стоящее время является в странах, в которых получило распространение анг­ло-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить ин­формацию о прецедентах. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор­мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанци­ям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата лордов.

В странах романо-германской правовой системы судебный прецедент рассматривается как дополнительный источник права после нормативно-правовых актов. В ряде европейских стран Франции, Швейцарии, Португалии, Германии, Италии прецеденты получили законодательное закрепление и публикуются в специальных сборниках судебной практики. В российской правовой системе судебный прецедент официально источ­ником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к та­кому признанию имеется.

Как источник (форма) права нормативный договор – есть двух- или многостороннее соглашение, заключенное между равноправными субъектами права, содержащее нормы права. Договор с нормативным содержанием действует непосредственно, обязателен для участников соглашения, может быть подкреплен мерами принуждения. Он не может противоречить действующему законодательству, а призван дополнять и конкретизировать их.

Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных от­ношений получает распространение в сфере гражданского и трудового пра­ва.

Как источник права религиозные тексты представляют собой свод религиозных правил, которые государство санкционирует и придает обязательную силу. Такое закрепление происходит в процессе взаимодействия светской и духовной власти, которое формируется исторически, длительно в определенных национальных системах, как например, мусульманском праве. Характерным является принцип, что принимаемые нормативно-правовые акты не могут противоречить религиозным текстам.

В настоящее время религиозные тексты сохранили своё юридическое значение в таких правовых системах, как

- мусульманское право (Коран, Сунна, иджма, кияс) в странах Саудовской Аравии, Пакистане, Иране, Ираке и др.;

- индусское право (веды и дхармашастры) в Индии, Сингапуре, Бирме;

- иудейское право в Израиле (Тора);

- каноническое право Ватикана.

Правовая доктрина  как источник (форма) права – это совокупность идей и высказываний наиболее авторитетных правоведов-ученых, изложенных ими в научных трудах, признаваемые государством в качестве формы и источника права при разрешении юридических споров. Радько Т.Н. Раскрывает правовую доктрину, как «совокупность идей и высказываний наиболее авторитетных ученых-юристов, изложенных ими в научных трактатах, которые вследствие признания их государством и его органами могут быть использованы в решении правовых вопросов».

Принципы права как основные источники права используются в большинстве правовых систем современности. Правовые принципы – это исходные начала, универсальные правовые идеи, закрепленные в законодательстве. Они как источник права предшествуют нормам права, выступают их своеобразным фундаментом. Обладают устойчивостью и стабильностью, влияют на всю систему права в целом. Как отмечает Ж.-Л. Бержель, «юридические правила могут быть сформулированы и могут развиваться только с оглядкой на общие принципы права».

В российском законодательстве в ст. 6 ГК РФ имеется непосредственное указание на применение принципов права. Так, при отсутствии нормы права, нормативного договора или обычая делового оборота применяется аналогия права, т.е. права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Подобная норма имеет место в ст. 1 ГПК РФ.

В странах континентальной правовой системы или системы «писанного», позитивного права основным источником права выступает нормативно-правовой акт. Нормативно-правовой акт – это официальный документ, издаваемый специально уполномоченными на это государственными органами или должностными лицами, устанавливающий, изменяющий или отменяющий правовые нормы, а также имеющий общеобязательный неперсонифицированный характер и обеспечиваемый государственным принуждением. Радько Т.Н. относит нормативно-правовой акт к наиболее совершенному источнику права и определяет его как «официальный документ компетентного органа власти, направленный на установление новых, изменение действующих или отмену устаревших правовых норм.

Таким образом, нормативно-правовой акт обладает признаками:

а) содержит норму права;

б) представляет собой официальный письменный акт-документ;

в) является результатом особой правотворческой деятельности государства;

г) имеет общеобязательный, неперсонифицированный характер;

д) особый процедурный порядок подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу.

Нормативно-правовой акт может приниматься также в порядке делегиро­ванного законодательства или референдума, но с участием го­сударства и выражением его воли.

Нормативно-правовые акты следует отличать от другой разновидности правовых актов - индивидуальных юридических, а главное - от актов при­менения права. Их объединяет общая юридическая природа, и те и другие со­держат государственно-властные предписания и являются правовыми. У актов применения эти предписания имеют индивидуальный, конкретный (по субъектам и содержа­нию) характер, и они не содержат норму права, а лишь применяют правовые предписания к конкретному субъекту.

К достоинствам нормативно-правового акта относится: системность, неперсонифицированный характер, четкая форма, минимальный круг субъектов правотворчества, форма более оперативного правового регулирования и реагирования на правовые потребности общества. Недостатками выступают: стереотипность поведения, высокая степень абстрактности, длительный период принятия и согласования, отстают от динамизма самой общественной жизни.

Нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.

Источник конституционного права РФ – совокупность установленных Конституцией РФ, международными актами, федеральными конституционными и федеральными законами нормы, регулирующие основные принципы организации государственного устройства, структуры и функционирования государственной власти в РФ, а также закрепляющие основные права и свободы личности в РФ.

Виды источников конституционного права России:

1. международные акты, например Всеобщая декларация прав человека (принята на Третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.);

2. Конституция РФ от 12 декабря 1 993 г.;

3. федеральные конституционные законы: а) ФКЗ от 21 июля 1994 г. 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (с изменениями от 8 февраля, 15 декабря 2001 г.); б) ФКЗ от 17 декабря 1997 г. 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» (с изменениями от 31 декабря 1997 г.) и др.;

4. внутригосударственные договоры, например Федеративный договор (договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти соответствующих ее субъектов) от 31 марта 1992 г. и др.;

5. федеральные законы: а) ФЗ от 28 августа 1995 г. 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (с изменениями от 22 апреля, 26 ноября 1 996 г., 17 марта 1997 г., 4 августа 2000 г., 21 марта 2002 г., 7 июля, 8 декабря 2003 г.); б) ФЗ от 10 января 2003 г. № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» и др.; 5) законы РФ, например Закон РФ от 28 ноября 1991 г. 1948-I «О гражданстве Российской Федерации» (с изменениями от 17 июня 1993 г., 6 февраля 1995 г., 31 мая 2002 г.) и др.;

6. законы бывшего СССР и РСФСР в части, не противоречащей Конституции РФ;

7. указы Президента РФ: а) Указ Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2265 «О гарантиях местного самоуправления в Российской Федерации»; б) Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» и др.;

8. постановления Правительства РФ, например постановление Правительства РФ от 11 июня 1996 г. 693 «Об утверждении Положения о порядке обеспечения особого режима в закрытом административно-территориальном образовании, на территории которого расположены объекты Министерства Российской Федерации по атомной энергии» (c изменениями от 3 апреля 1997 г., от 8 августа 2003 г.);

9. решения и постановления Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, например постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г.

Источники конституционного права образуют две основные сферы:

1. естественное право;

2. позитивное право.

Естественное право

Право нельзя сводить только к писаной его части, к позитивному праву. Это тем более верно в отноше­нии конституционного права, которое призвано охранять свобо­ду человека. Кроме позитивного правового регулирования, всегда подверженного опасности перегибов и соблазнам авторитарных решений, существуют общечеловеческие представления о свобо­де и справедливости, составляющие суть права. Эти представле­ния относятся к вечным ценностям и служат главным критерием демократизма любой системы права.

Естественное право включает совокупность прав и свобод, ис­торически признанных человечеством как неотъемлемо прису­щие каждому человеку от рождения. Эти права и свободы не за­висят от воли государства и не являются даром с его стороны. Напротив, государство связано этими первичными нравственны­ми и разумными императивами и обязано признавать, соблюдать и гарантировать их.

Позитивное право

К источникам конституционного права можно отнести:

1. конституции;

2. договоры, соглашения, декларации;

3. законы;

4. подзаконные акты;

5. судебные решения.