Исследование литературы позволяет сделать вывод, что в доктринальном правосознании современных юристов отсутствует единообразное понимание философских оснований, установок, гносеологических идеалов и исследовательских норм, средств и приемов догматического метода.
С.С. Алексеев справедливо указывает, что технико-юридический (формально-догматический) метод является «исконным», органически присущим правоведению частнонаучным методом. Ученый акцентирует то, что данный метод позволяет получить данные, составляющие первую, обязательную и принципиально существенную ступень в «теоретико-прикладном» освоении права. «Без данных, полученных в результате использования технико-юридического метода, невозможно теоретико-прикладное освоение правовой действительности вообще, в том числе в исследованиях, имеющих преимущественно философскую или преимущественно социологическую ориентацию». Данное суждение, на наш взгляд, подтверждается генезисом континентальной юридической традиции, в которой теоретико-правовые исследования сформировались на основе догматической юриспруденции – ведь рефлексия общеправовых понятий предполагает высокий уровень логической обработки отраслевого правового материала, сформированность специальных отраслевых теорий, дающих основание для образования общей теории права. Вместе с тем при описании инструментального уровня метода ученый ограничился указанием, что в своей основе он выражает «формально-логические принципы и приемы познания», не раскрыв его специфику, делающую технико-юридический метод органически присущим правоведению.
Сравнительно развернутую характеристику формально-догматического метода дают В.Н. Протасов и Н.В. Протасова. Ученые отмечают, что объектом исследования данного метода выступает догма права, которая и выделяет данный метод в качестве самостоятельного. Догму права, по мнению исследоваталей, составляет непосредственно юридическое содержание правового регулирования: внутренне строение правовых норм и положительного права в целом, источники права, правовые отношения, юридические конструкции, методы систематизации нормативного материала, правила юридической техники. Формально-догматический метод включает приемы описания исследуемого правового содержания, установления признаков правовых явлений, выработки понятия и их определений, классификации правовых явлений, установления их природы с точки зрения правовых конструкций и общих положений юридической науки, объяснения правовых явлений с позиции юридических теорий.
Характеризуя формально-логический метод изучения права, Н.А. Власенко указывает, что при его использовании исследователь абстрагируется от социальных феноменов, изучая «право как таковое». «Право рассматривается как формально-определенная, логически взаимосвязанная и строго фиксированная система правил, построенная по принципу соподчиненности и непротиворечивости норм. Логический закон тождества, непротиворечия, исключенного третьего, достаточного основания позволяют установить особенности права как логической системы». Именно использование формально-логического метода и полученные при помощи его знания ведут, по мнению ученого, к формированию догмы права. При использовании формально-логического метода презюмируется, что результат законодательной деятельности подчиняется законам формальной логики, которые образуют «внешне невидимую, но крайне важную логическую основу текста документа». В данной позиции хотелось бы заострить внимание на том, что формирование догмы права связывается с применением законов и приемов формальной логики к праву, абстрагированному от социальной метасистемы.
В.П. Малахов при характеристике формально-логической методологии, в отличие от большинства ученых-юристов, утверждает, что она носит неспецифический для юриспруденции и теории государства и права характер. Вместе с тем фиксируемые ученым направления адекватного применения формально-логической методологии имеют очень много общего с представлениями о юридической догматике. Так, исследователь утверждает, что формально-логическая методология в теории права находит применение в той степени, в какой она ограничивается понятийным мышлением, сосредоточивается исключительно на свойствах и законах формального (юридического) права, изучает элементно-структурную сторону действующего права с точки зрения ее определенности и, до известных пределов, инвариантности, нацелена на обеспечение юридической практики, выступая в качестве своеобразного юридического канона. Ученый считает, что формально-логическая методология предназначена для создания стройной понятийной системы, формирования догмы как смысловой основы юриспруденции и практики нормирования, регуляции и суда. Результатом применения формально-логической методологии, по мнению исследователя, является понятийный аппарат теории права, связанный с описанием юридического права, отражением права с точки зрения его структуры, отражением идеализированных отношений и состояний и выражением модельных связей.
А.Б. Венгеров в качестве объекта исследования догматического, или формально-логического, метода называет «нормативные стороны правовых систем», под которыми он понимает различные виды нормативных правовых актов и систему законодательства в целом. По мнению ученого, догматический метод позволяет выявить не только юридические коллизии, но и «несоответствие тех или иных правовых норм реалиям общественной жизни». Поэтому данный метод может быть эффективно использован в процессе разработки проектов официальных нормативных документов, поскольку выявляет необходимость в принятии новых, изменении или отмене действующих правовых актов. Можно видеть, что если Н.А. Власенко объектом применения догматического метода считает специально-юридическое содержание права, абстрагированное от социальных факторов, то А.Б. Венгеров, напротив, утверждает, что данный метод связан с соотнесением права и социальной действительности, без чего, действительно, невозможно эффективное нормотворчество.
По мнению В.В. Оксамытного, объектом исследования формально-юридического подхода является право как абстракция, взятая в идеальном виде, каковым оно должно быть в качестве достижения мировой цивилизации, отделенное от субъективных проявлений в историческом прошлом и настоящем. Специальые юридические приемы изучения и обобщения внешних и внутренних форм социально-правовых явлений, по мнению ученого, дают возможность выявить общие, присущие всем странам мирового сообществапризнаки права. «Метод, основанный на абстрактно-теоретических приемах познания, формирует понятия и категории, носящие общий характер, свойственные всему многообразию юридического мира». Здесь важно обратить внимание на то, что если В.Н. Протасов, Н.В. Протасова и А.Б. Венгеров склонны считать, что догматическое исследование имеет дело с положительным правом, то В.В. Оксамытный объектом применения данного метода определяет право как должное. Если А.Б. Венгеров рассматривает данный метод скорее в практико-прикладном залоге, то В.В. Оксамытный, напротив, считает формально-юридический метод способным сформировать теоретическую модель права.
Оригинальную трактовку формально-догматического метода представил И.В. Лексин. Ученый обоснованно считает, что под догмой в юриспруденции понимается система основных положений (постулатов) учения или научного направления. «Формальность» характеризуемого метода, по мнению исследователя, проявляется в том, что, во-первых, используются правила формальной логики, во-вторых, предметом исследования выступают формальные положения, составляющие их термины, их сочетания, и, в-третьих, оценивается не содержание, а форма изложения – четкость, ясность, непротиворечивость, системность, полнота и достаточность формулировок. Не считая возможным связывать непротиворечивость, системность, полноту и достаточность с формой изложения, отметим, что юристов за терминологией правовых актов интересует не этимология, а значения, которые признать элементами формы невозможно. Поэтому, на наш взгляд, четкости и ясности в понимании формальности рассматриваемого метода автору достичь не удалось.
Думается, приведенных позиций достаточно, чтобы продемонстрировать отсутствие среди теоретиков права единообразного понимания метода, который вместе с тем подавляющее большинство ученых-юристов считают специально-юридическим, составляющим собственный методологический инструментарий правоведения. Среди ученых-юристов нет единства в понимании изначального объекта исследования догматического метода и элементов предмета, который он может сформировать, присущего методу правил и инструментов правопознания. Помимо этого, не выявлены философские основания и гносеологические установки, из которых исходит догматическое исследование; не определены и его эвристические возможности для общей теории права, не проведена связь догматического метода с другими исследовательскими инструментами и методологией юриспруденции в целом. Впору повторить высказывание Р. фон Иеринга более полуторавековой давности: «Юристу, собственно, ничего не должно было бы быть более знакомо, чем этот (юридический – А.М.) метод, так как он именно и создает юриста. Между тем, можно без преувеличения утверждать, что действительного сознания метода совершенно нет у большинства юристов и что наша наука знает всякие другие законы лучше, чем законы ее самой».
Действительно, в методологических главах современных учебников по общей теории права и единичных монографиях по методологической проблематике можно порой найти упоминание о нескольких десятках методов, включая настолько экзотические, что даже гипотетически представить их адекватное для юридических целей применение, не говоря уже об эвристичности для предмета соответствующей дисциплины, крайне сложно. Порой создается впечатление, что многие современные ученые-юристы являются «инстинктивными» последователями принципа пролиферации, выдвинутого «анархистом» П. Фейерабендом и утверждающего необходимость максимально возможного методологического плюрализма в науке, выступающего гарантией против тирании объективной истины и единственно служащего полноценному развитию науки. Вместе с тем, очевидно, что упоминание широкого разноцветия методов по принципу «коллекционирования марок» отнюдь не тождественно адекватному раскрытию соответствующих методов в предмете теории права и, тем более, формированию навыков практического овладения ими. Отсутствие серьезных исследований специально-юридического методологического инструметария, нередко встречающаяся симуляция содержания, «жонглирование» терминологией в методологических главах учебников наводит на мысль о том, что сообщество ученых-юристов как корпоративное целое всерьез не обеспокоено науковедческим статусом юриспруденции, ее методологической оснащенностью, которые, inter alia, выступают необходимой предпосылкой для того, чтобы ученая юриспруденция воспринималась неотъемлемой частью науки, а сообщество юристов являлось неотъемлемой частью культурной элиты общества, как это было в Западной Европе начиная с XII века и в России – вплоть до 30-х гг. XX столетия.
Существенное снижение науковедческого статуса догматического метода и юридического догматики в целом произошло в СССР в силу «канонизации» идей основоположников марксизма о праве как неотъемлемой части политической суперструктуры классового общества, о юридическом мировоззрении как идеологической форме, о деятельности правовой доктрины как о фабрике понятий, осознанно или неосознанно легитимирующей господствующие экономические отношения. Поскольку марксистские представления о праве были последовательно включены в философию марксизма, социологическую по своему типу, объясняющую право из законов развития социальной метасистемы, постольку юридическая догматика стала восприниматься исключительно в инструментально-техническом ключе, как низший уровень специально-юридических исследований, обусловленный философскими принципами правопознания и общенаучной методологией. Поэтому в единичных монографических исследованиях методологии юриспруденции догматический метод развернутого исследования не находил. Марксистско-ленинская идеология культивировала в доктринальном правосознании юристов представление о том, что методологические разработки относятся к ведению официальной философии, а юристы призваны лишь опредмечивать, конкретизировать философско-методологические категории и схемы в понятийном аппарате правоведения. Такая официальная установка успешно приучала несколько поколений юристов исключительно нормативно относиться к методологическим принципам, нормам и инструментам, сформулированным официальной философией, что, несомненно, в значительной мере снизило уровень методологической рефлексии юридического сообщества, отучило его от восприятия методологической проблематики правопознания как специально-юридической, составляющей предмет ученой юриспруденции. Из методологического монизма советской эпохи следует и неуклонное стремление юристов к формированию методологии правопознания как единственно научной, целостной системы, «центральное ядро» которой образуют те или иные философские принципы и установки. Очевидно, что отсутствие серьезной методологической рефлексии юридического сообщества современности, отношение к юридической догматике исключительно как ремеслу, технике, всецело обусловленной философскими принципами и научными парадигмами, является инерцией доктринального правосознания советских ученых-юристов.
На наш взгляд, отношение к юридической догматике исключительно как исключительно техническому инструментарию, обусловленному философским, социологическим и любым иным метаюридическим осмыслением права, не согласуется с историей и не соответствует тем функциям, какие выполняет юридическая догматика в любой отдифференцированной правовой семье. Вполне справедливо В.А. Козлов считал ошибочным сводить формально-юридический метод исключительно к техническому средству, поскольку данный метод используется для разработки концептуальных средств правопознания, что нельзя рассматривать как исключительно техническую процедуру.
Во-первых, юридическая догматика способна воспроизводиться и развиваться даже и при смене господствующих философско-правовых представлений, что, на наш взгляд, было подтверждено историей развития отраслевого юридического знания в советский период. Несмотря на формирование принципиально новой официальной философии и господствующей правовой идеологии юристы отраслевых дисциплин воспроизводили и развивали многие юридические конструкции, сформировавшиеся в дореволюционной догматической юриспруденции.
Во-вторых, функции юридической догматики свидетельствуют о том, что ее нельзя рассматривать исключительно как юридико-техническое знание. На наш взгляд, вполне справедливо представление, идущее еще от немецкой исторической школы права, согласно которому именно сообщество юристов является «интеллектуальным держателем» положительного права, конструкции и институты которого в отдифференцированной правовой системе развились до такой сложной организации, что они воспроизводятся и развиваются практически исключительно профессиональными юристами. Действительно, в подавляющем большинстве случаев разработка нормативных актов связана с деятельностью юридического сообщества, вне носителей которого невозможно представить и правоприменительную деятельность. Юридическое сообщество как целое обладает знанием юридических конструкций, понятий, принципов, отражающих на специально-юридическом уровне систему положительного права и образующих «тело» юридической догмы. Поэтому значимые изменения системы положительного права возможны только через изменение юридической догмы, воспроизводимой и развиваемой профессиональными практиками и правосознанием. Любые философские идеи о природе права, теоретико-правовые понятия, социологические концепции не способны непосредственно реформировать систему действующих юридических практик в той или иной правовой системе: идеи, понятия, учения должны быть догматизированы, переведены в конструкции юридической догмы и должны быть укоренены в профессиональном правосознании юристов, чтобы начать действовать посредством права как социокультурного института, чтобы стать способными изменить правовую систему общества. Представлять юридическую догматику лишь как технический инструментарий – значит существенно недооценивать ее интеллектуальный и специально-юридический статус.

59. Сравнительный метод в юриспруденции. Сравнительное правоведение.

Сравнительное право (сравнительное правоведение, компаративистика) – самостоятельная юридическая наука, цель которой изучить зарубежные правовые системы, правовые семьи и институты с целью выявления их сходных черт и различий, сопоставление этих правовых систем мира, исследование закономерностей их развития, выявление их общего и особенного. Опыт правового регулирования, накопленный другими народами – это неисчерпаемый источник, из которого можно извлечь большую пользу при проведении любых значительных реформ национального законодательства.

Более высокой степенью абстрактности с выходом за пределы юридической проблематики обладает третий уровень познания – философия права.