Способы обеспечения-это совокупность правовых средств, предназначенных для стимулирования должника к исполнению своих обязанностей и удовлетворению интересов кредитора в случае их неисполнения.

Способы могут быть установлены законодательством и договором.

Стороны обеспечительного обязательства могут совпадать со сторонами основного обязательства или не совпадать.

Обеспечительное обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному. Оно не имеет возможности повлиять на содержание и действительность основного обязательства.

Основное обязательство по общему правилу влияет на дополнительное:

Прекращение основного влечет прекращение обеспечивающего.

Степень исполнения основного обязательства может уменьшить количественные характеристики обеспечивающего обязательства.

Признание недействительным основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего (но не всегда).

Виды способов обеспечения:

· общий;

· специальный.

Иоффе: общий-возмещение убытков (может иметь место всегда).

Специальный способ закреплен в ГК гл. 23

Ст. 23: неустойка, залог удержание, поручительство, гарантия, банковская гарантия, задаток.

Этот перечень не является исчерпывающим.

Например, банковский кодекс ст. 148-гарантийный депозит, страхование риска невозвратов, перевод правового титула.

Выбор способа зависит от существа обязательства.

2. Способы.

Неустойка.

Ст. 311 ГК-это определенная законодательством или договором денежная сумма, подлежащая оплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своего обязательства.

Преимущества: для взыскания неустойки достаточно самого факта нарушения. Подсчет размера—от цифры в законодательстве или договоре.

Виды неустойки:

По способу исчисления:

· в виде штрафа, в том числе в виде конкретной денежной суммы или процентов от стоимости обязательства;

· в виде пени, т.е. периодически взыскиваемых сумм в зависимости от длительности правонарушения. Пеня может исчисляться как в конкретной сумме, так и в процентах от стоимости обязательства, за каждый период (0,1 % за каждый день).

По основаниям возникновения ст. 313:

· законная;

· договорная неустойка.

Договорная устанавливается по соглашению сторон в размере, порядке исчисления, условий, определяемых по соглашению сторон. Законом устанавливается только требование к форме соглашения о неустойке (только письменная форма, независимо от формы основной сделки). При несоблюдении формы неустойка недействительна.

Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Если неустойка определена законодательно, то стороны своим соглашением могут изменить ее размер (как увеличить, так и уменьшить), но не могут отменить.

При решении вопроса о взыскании неустойки она может выплачиваться в договорном порядке. Если этого не происходит-взыскивается по решению суда. В случае спора нужно имеет в виду обстоятельства:

· неустойка взыскивается независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате нарушения обязательства;

· если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при отсутствии его вины, кредитор не вправе требовать утраты неустойки. Но в договорном порядке может быть выплачена;

· суд может уменьшить неустойку, подлежащую оплате. Увеличить не имеет право (Постановление Президиума ВХС РБ от 8.08.2002 г. «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами ст. 314 ГК РБ»).

Суд может уменьшить размер неустойки в случае, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 314).

Размер неустойки может быть уменьшен на основании ст. 375, позволяющей уменьшить неустойку, если неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло по вине обеих сторон. Но неустойка не может быть уменьшена в связи с тяжелым финансовым положение должника. Это предусмотрено только во внедоговорных обязательствах (причинение вреда).

От соотношения убытками:

· зачетная, при которой убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой+ как правило, если не предусмотрено-это зачетная;

· штрафная взыскивается сверх понесенных убытков (Закон «О защите прав потребителей»);

· исключительная неустойка—взыскивается вместо убытков (характерно для транспортного законодательства);

· альтернативная—взыскивается или неустойка или убыток.

Поручительство и гарантия.

Поручительство—это способ обеспечения, сущность которого в том, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Основание возникновения поручительства—договор, заключенный между кредитором по основному обязательству и лицом, изъявившим желание (согласие) быть поручителем за должника по основному обязательству.

Договор является консенсуальным и односторонним. Для договора поручительства обязательна письменная форма (несоблюдение влечет недействительность) независимо от формы основного обязательства.

Основная функция поручительства—обеспечительная.

Поручитель несет перед кредитором солидарную с должником ответственность по основному обязательству (ст. 343).

Стороны могут устанавливать субсидиарную ответственность.

На стороне поручителя могут выступать одновременно несколько лиц. В этом случае они как правило являются солидарно обязанными (т.е. кредитор может предъявить требование как к должнику, так и к любому из этих поручителей), если договор один.

Может быть несколько договоров поручительства. При этом лица независимо поручившиеся за должника, солидарными между собой поручителями не являются. Каждый из них является солидарным с должником.

В случае, если поручитель ответил за должника, он приобретает право обратного требования (регресса) к должнику в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора.

Ст. 345 ГК—поручитель получает право на возмещение убытков, связанных с выполнением обязательства за должника, и вправе требовать уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору.

Прекращение поручительства: по общим основаниям Гл. 26.

Специальные основания—ст. 347 ГК:

1. С прекращением основного обязательства (из сути дополнительного обязательства).

2. В связи с изменением основного обязательства без согласия поручителя, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя (увеличение размера ответственности).

3. Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение от должника или поручителя.

4. В связи с переводом долга на другое лицо, если поручитель не дал согласие отвечать за другого должника.

5. Если договор поручительства носит срочный характер—то по истечение указанного в договоре срока, если срок не указан в договоре срока. Если срок не указан, договор прекращается, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявил иск к поручителю. Это правило действует в отношении поручительства, основанного на срочном основном договоре. Если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен, поручительство прекращается по истечении двух лет со дня заключения договора о поручительстве.

Гарантия.

Гарантия—это самостоятельный способ обеспечения обязательств.

Традиционно гарантию от поручительства отличали по:

1. субъектному состав (ранее выступали только юридические лица). Сейчас сторонами могут быть любые субъекты.

2. По характеру ответственности. Гарант в отличие от поручителя несет субсидиарную ответственность.

3. По последствиям исполнения. Гарант не приобретает права регресса к должнику.

4. Гарантийные обязательства как правило связаны с основными обязательствами посредством денежного характера.

В качестве гарантов могут выступать физические и юридические лица. Вместе с тем в законодательстве могут быть предусмотрены определенные ограничения субъектного состава. Постановление СМ 12.06.1995 «О мерах по обеспечению эффективного использование имущества, находящегося в собственности РБ»: Государственные юридические лица, АО, в которых контрольный пакте акций принадлежит государству, не могут выступать гарантами и поручителями юридических лиц негосударственной формы собственности и физических лиц в связи с обязательствами по возврату полученных кредитов.

Гарантом может выступать РБ и АТЕ (Декрет 20.04.98 «О гарантиях сохранности средств физических лиц в иностранной …»).

БК ст. 121: РБ гарантирует сохранность и возврат средств физических лиц как в иностранной, так и в национальной валюте, если вклады внесены в банки, созданные государством или государство имеет более 50% голосующих акций.

Гарантийное обязательство может возникнуть на основании различных юридических фактов, в частности:

- гарантийное обязательство (письмо)—односторонне обязательство гаранта о принятии на себя ответственности;

- договор между гарантом и кредитором по основному обязательству;

- на основании трехстороннего договора (такой договор объединяет договор гарантии и договор о предоставлении гарантии).

Банковская гарантия (ст. 350 ГК)—разновидность гарантии.

Источники правового регулирования банковской гарантии: БК гл. 20, инструкция НБ о порядке совершения банковских долговых операций 29.03.2001.

Банковская гарантия—это письменное обязательство банка, НКФО (гаранта) принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которой гарантия при наличии условий, предусмотренных данным обязательством и по требованиям кредитора принципала (бенефициара) должен уплатить последнему определенную сумму.

Специфические черты банковской гарантии:

1. Специфический субъектный состав. В качестве гаранта может выступать только банк или НКФО.

2. Банковская гарантия характеризуется самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства. Порождается в силу наличия основного обязательства, потом существует независимо.

3. По общему правилу носит безотзывный характер. Гарант не вправе отозвать, если не предусмотрено договором.

4. Банковская гарантия всегда возмездна. Принципал выплачивает вознаграждение.

5. Банковская гарантия характеризуется непередаваемостью. Бенефициар не может уступить право требования к гаранту третьему лицу.