Сообразно с выбранной совместно с обвиняемым (подозреваемым) позицией защиты адвокат-защитник использует следующие способы, чтобы доказать необоснованность подозрения или обвинения*(166):

опорочивание доказательств, положенных в основу обвинения;

отыскание и представление в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства сведений, опровергающие обвинение, обстоятельств, смягчающих вину подзащитного.

Следует заметить, что указанные способы участия защитника в доказывании равноценны и применяются комплексно. Для того, чтобы опорочить доказательства обвинения, вполне может понадобиться представление новых сведений, а отыскание обстоятельств, смягчающих вину подзащитного, является необходимой составляющей деятельности адвоката по осуществлению им функции защиты независимо от того, насколько полно и всесторонне эти обстоятельства установлены стороной обвинения.

Первый способ участия защитника в доказывании базируется на положении ч. 1 ст. 88 УПК РФ, в соответствии с которым каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Исходя из этого, участвуя в проверке доказательств на предварительном расследовании и в суде (ст. 87 УПК РФ), защитник, в соответствии с выбранной им позицией, обосновывает, что те или иные доказательства:

не относятся к уголовному делу,

являются недопустимыми и подлежат исключению,

недостоверны,

недостаточны в совокупности для обвинения.

Оспаривание адвокатом-защитником допустимости доказательств обвинения. Принцип законности производства по уголовному делу включает требование соблюдения закона при собирании доказательств дознавателем, следователем, прокурором, судом. В соответствии со ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия недопустимо использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу.

К недопустимым доказательствам относятся:

показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ);

показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, и показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ);

иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами*(167).

Таким образом, допустимость определяется как свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения следующих критериев*(168):

1. Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство.

Правомочия органов уголовного судопроизводства на производство следственных и иных процессуальных действий законодатель определяет: 1) применительно к стадиям процесса; 2) относительно подследственности или подсудности дела соответствующему органу; 3) в связи с принятием дела к своему производству; 4) в связи с получением в установленном порядке поручения.

Основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим право собирать и закреплять доказательства, возникают в случаях, когда:

1) нет постановления следователя о принятии дела к своему производству;

2) нет постановления руководителя следственного органа о создании следственной группы;

3) следственные действия проведены следователем, не включенным в следственную группу при расследовании уголовного дела следственной группой;

4) нет постановления прокурора, руководителя следственного органа о передаче дела другому следственному органу;

5) нет поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий;

6) после возвращении уголовного дела для дополнительного следствия нет постановления руководителя следственного органа об установлении срока следствия;

7) после возвращении уголовного дела для дополнительного следствия нет постановления следователя о принятии дела к своему производству;

8) следственные действия проведены после истечения установленного законом срока предварительного следствия или дознания;

9) следственные действия проведены следователем или дознавателем, подлежащим отводу;

10) следственные и иные процессуальные действия проведены дознавателем, который проводил или проводит по данному делу оперативно-розыскные мероприятия.

2. Фактические данные (сведения) должны быть получены только из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что доказательство получено из ненадлежащего источника, возникают в случаях, когда:

1) произведен допрос лица в качестве подозреваемого, обвиняемого, не приобретшими в установленном законом порядке такой уголовно-процессуальный статус;

2) произведен допрос в качестве свидетеля лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления;

3) сведения сообщены подозреваемым, обвиняемым не в форме показаний, они зафиксированы не в протоколе допроса, а в протоколе явки с повинной, протоколе задержания, объяснениях и пр.;

4) допрошено в качестве свидетеля лицо, обладающее свидетельским иммунитетом;

5) экспертиза проведена экспертом, подлежащим отводу;

6) эксперт допрошен без предварительного представления им заключения;

7) доказательства собраны в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

3. Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого получено доказательство.

Основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что следственное действие проведено с нарушением предусмотренного законом порядка, возникают в случаях, когда:

1) вопреки требованиям ст. 48 Конституции РФ, ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому не было разъяснено их право на получение квалифицированной юридической помощи и право отказаться от дачи показаний;

2) потерпевшим и свидетелям не разъяснено их право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (ст. 51 Конституции Российской Федерации, п. 3 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

3) показания получены с применением насилия, угроз либо пыток;

4) не соблюден принцип добровольности при обращении с заявлением о явке с повинной (ст. 142 УПК РФ);

5) допрос проводился без участия защитника в случае, когда подозреваемый (обвиняемый) не отказался от защитника;

6) следственное действие в отношении несовершеннолетнего проведено без защитника и (или) законного представителя и (или) педагога (психолога);

7) следственное действие проведено без участия понятого в случае, когда законом предусмотрено обязательное участие понятых (обыск, выемка, опознание и др.) и т.д.

4. При получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу ч. 7 ст. 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым*(169).

Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации, председатель Судебной коллегии А.Е. Меркушов в этой связи обращает внимание, что имеются примеры, когда исключительно по формальным основаниям доказательство признавалось судом недопустимым и не выяснялось, в чем же конкретно выразилось нарушение. В результате ущемлялись конституционные права граждан, потерпевших от преступлений. Суду необходимо убедиться, что требования норм уголовно-процессуального закона о правильном закреплении доказательств и оформлении соответствующего процессуального документа соблюдены, а какие-то несущественные упущения не послужили поводом к исключению доказательств, на основании которых в совокупности с другими материалами дела должен быть постановлен законный, обоснованный и справедливый приговор или другое судебное решение. Так, на заседании Пленума приводился пример, когда в ходе предварительного слушания по делу было установлено, что протокол следственного действия отвечал требованиям ст. 166 УПК РФ, однако отсутствовала подпись одного из понятых, участвовавшего в соответствии с законом в осмотре места происшествия. При этом высказывалось мнение, что если отсутствие подписи понятого объясняется причинами, не связанными с проведением данного следственного действия и это лицо подтвердит в судебном заседании свое участие в осмотре места происшествия, правильность отражения в протоколе изложенных в нем доказательств и фактов, то в таких случаях данное доказательство можно не включать в число недопустимых (ст. 75 УПК РФ)*(170).

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности положений ст. 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан" отмечается, что "в случае выявления допущенных органами дознания или предварительного следствия процессуальных нарушений суд вправе, самостоятельно и независимо осуществляя правосудие, принимать в соответствии с уголовно-процессуальным законом меры по их устранению с целью восстановления нарушенных прав участников уголовного судопроизводства и создания условий для всестороннего и объективного рассмотрения дела по существу"*(171). Тем самым, как подчеркнул Конституционный Суд Российской Федерации, и обвиняемому, и потерпевшему должно быть обеспечено гарантированное Конституцией Российской Федерации право на судебную защиту их прав и свобод. По смыслу ст. 46-52, 118, 120 и 123 Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им ст. 6 и 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, суд как орган правосудия призван обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу, и принимать меры к устранению препятствующих этому обстоятельств, а значит, он должен быть наделен уголовно-процессуальным законом соответствующими полномочиями. В противном случае обеспечение в должном объеме права на судебную защиту было бы невозможным.

Доказательство может быть признано недопустимым в любой стадии процесса. Решение об исключении недопустимого доказательства может быть принято дознавателем, следователем, прокурором, судом по ходатайству сторон.

Адвокат должен проверить, выполнены ли на этапе предварительного расследования требования ст. 88 УПК РФ, согласно которым в случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, прокурор, следователь, дознаватель признают доказательство недопустимым как по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, так и по собственной инициативе, а доказательство, признанное таковым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

Если эти положения на досудебных стадиях производства выполнены не были, адвокат должен оценить, как имеющиеся процессуальные нарушения могут отразиться в суде на доказательственной базе обвинения с учетом того, что согласно ч. 2 и 4 ст. 88 УПК РФ суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. 234 и 235 УПК РФ.

Юридические последствия признания судьей на предварительном слушании того или иного доказательства недопустимым, полученным органом дознания и предварительного следствия с нарушением закона, заключаются в том, что автоматически исключается из дальнейшего судебного разбирательства не только это доказательство, но и все построенные на нем производные доказательства (правило "плодов отравленного дерева"). В результате исключения этих доказательств на предварительном слушании подрывается доказательственная база обвинения.

Общим следствием принятия судом решения об исключении доказательства является утрата им юридической силы и невозможность использовать его для обоснования обвинительного приговора или иного судебного решения. Обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми, является безусловным основанием для его отмены или изменения (ст. 381 УПК РФ).

Исключенные доказательства не могут исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства, а в случае рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей запрещается сообщать присяжным о существовании таких доказательств.