В современной юридической литературе уже давно не отрицается тот факт, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, так как он наделен широкими правами по участию в доказывании. Следует согласиться с мнением Л.Д. Кокорева, который считал, что адвокатов, выполняющих в процессе обязанности защитника следует выделить в особую группу субъектов доказывания, ибо на них возлагаются особые обязанности по участию в доказывании, невыполнение которых может повлечь определенные меры воздействия*(158). Особая роль в доказывании адвоката-защитника обусловлена прежде всего тем, что он (так же, как и дознаватель, следователь, прокурор, суд) является профессиональным участником процесса, обладающим специальными юридическими знаниями, его статус и деятельность регулируются также специальным законом - Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", его деятельность подчинена своду обязательных этических правил, закрепленных в Кодексе профессиональной этики адвоката.

В деятельности адвоката-защитника по участию в доказывании есть определенные особенности.

Как следует из принципа презумпции невиновности, подозреваемый, обвиняемый не обязаны доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 14 УПК РФ), впрочем, как и любые другие обстоятельства, в силу того, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Прежде всего хотелось бы обратить внимание на тот факт, что в ранее действовавшем уголовно-процессуальном законодательстве (УПК РСФСР 1960 г.) на защитника возлагалась обязанность использовать все допустимые средства и способы защиты с тем, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. УПК РФ, как верно замечает З.В. Макарова, почти не использует термин "обязан", "обязанности", а употребляет термин "полномочия", "уполномочен" в отношении участников уголовного судопроизводства - государственных органов и должностных лиц, а также защитника, и термин "право" - в отношении всех других участников уголовного судопроизводства*(159). В связи с этим З.В. Макарова делает вывод, что поскольку на стороне защиты только в отношении защитника законодатель пользуется термином "полномочия", постольку полномочия защитника, как и полномочия должностных лиц и органов, одновременно являются и его обязанностями. С этим утверждением можно согласиться в контексте ч. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", специально регулирующей деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве. В соответствии с ней адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами и способами. Следовательно, адвокат-защитник обязан защищать права и законные интересы доверителя, в том числе участвуя в доказывании по уголовному делу, поскольку доказывание является сердцевиной всей уголовно-процессуальной деятельности.

Ошибка законодателя в данном случае не отменяет нравственного требования активности адвоката, вытекающего из содержания его профессионального долга. Адвокат остается субъектом обязанности доказывания выдвигаемого тезиса, что составляет основу принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном и других видах судопроизводства*(160).

Но данный вопрос нельзя рассматривать в отрыве от содержательной трактовки самого понятия обязанности доказывания, лежащей на стороне обвинения. Представляется, что бремя доказывания (onus probandi) - общее понятие по отношению к бремени доказывания обвинения - обязанности доказывания обвинения со всеми вытекающими последствиями в случае ее неисполнения. УПК РФ не возлагает на защитника бремя доказывания защиты.

Вряд ли можно отрицать тот факт, что пассивность защитника в процессе доказывания может влечь неблагоприятные для подзащитного (подозреваемого, обвиняемого) последствия. Как верно отмечает З.В. Макарова, если адвокат ведет себя пассивно в уголовном процессе, не использует все не запрещенные законом средства и способы защиты, не собирает и не представляет сведения в пользу своего подзащитного, не опровергает доводы стороны обвинения, он тем самым способствует наступлению неблагоприятных последствий для обвиняемого, тем более в условиях, когда роль суда по УПК не является столь активной. Реформирование российского уголовного судопроизводства, переход от розыскного к состязательному процессу, снизило активность суда и повысило роль сторон в участии в доказывании. Поэтому мнение о том, что защитник лишь вправе участвовать в доказывании, представляется ошибочным, - это его обязанность.

В силу действия принципа презумпции невиновности перед защитником не стоит задача установить подлинные обстоятельства дела, его цель может заключаться не в опровержении аргументов обвинения, а в том, чтобы посеять сомнения в их достаточности для выводов о виновности его подзащитного*(161). Если защитник положительно не доказал невиновность своего подзащитного, то это вовсе не означает, что доказана его виновность. При недостаточности доказательств, обосновывающих версию обвинения, тезис "не виновен" доказывается путем указания на необоснованность тезиса "виновен", выдвинутого обвинением, поскольку все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УПК РФ).

Деятельность адвоката односторонняя. Он, в отличие от органов предварительного расследования, вправе собирать только ту информацию, имеющую доказательственное значение, которая необходима ему для отстаивания позиции защиты, а не подтверждает всю совокупность необходимых для установления обстоятельств по уголовному делу. Прав А.Д. Бойков, когда утверждает, что защитник не должен выявлять данные, изобличающие подзащитного, оценивать же он вынужден все имеющие значение для дела доказательства, иначе защита будет предвзятой, неполноценной, а значит неэффективной*(162). Деятельность защитника в процессе доказывания определена указанной в законе целью - защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказание им юридической помощи (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Установление объективной картины расследуемого деяния - дело обвинения. Если защитник, как и обвинитель, будет стремиться к установлению истины, то в процессе появится второй обвинитель, а институт защиты будет разрушен*(163).

Вся деятельность защитника по участию в доказывании должна быть сообразна той позиции защиты, которая согласована с подзащитным, поскольку адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Защитник сам решает, когда предъявлять следователю (дознавателю) или суду те или иные полученные им предметы и документы, заявлять ходатайства, руководствуясь при этом собственными тактическими соображениями, обусловленными согласованной с подзащитным позицией защиты. Спорным видится мнение профессора В.М. Быкова, который считает, что непредставление стороной защиты собранных материалов дознавателю или следователю нарушает принцип равенства сторон в уголовном судопроизводстве, так как дознаватель и следователь знакомят обвиняемого и его защитника со всеми собранными по уголовному делу доказательствами, а защитник, имея в своем распоряжении новые сведения, документы и предметы, их дознавателю не предоставляет, тем самым лишая их возможности своевременно еще до суда исследовать, проверить и оценить их доказательственную ценность*(164). Равенство сторон, о котором говорит профессор, является составной частью той пресловутой состязательности, которую разработчики УПК РФ провозгласили, но механизма действительного равенства прав сторон не создали, поскольку это требовало перестройки предварительного расследования из розыскного в состязательный. Поэтому на современном этапе защитник, как и прежде, остается ходатаем перед следователем и дознавателем. О том, что следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко абсолютно немотивированно, писалось уже неоднократно*(165). В судебном производстве стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании (ст. 244 УПК РФ). Защитник имеет гораздо больше гарантий равноправия со стороной обвинения по предоставлению доказательств, например, представленный в суд свидетель должен быть обязательно допрошен (ч. 4 ст. 271 УПК РФ).

Адвокат не связан жесткими правилами относительно места поиска сведений, имеющих доказательственное значение, источников их получения, поскольку эта деятельность адвоката является непроцессуальной (не урегулированной нормами уголовно-процессуального законодательства), в отличие от доказывания, осуществляемого органами и лицами, ведущими производство по уголовному делу, которое строго регламентировано нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ. Он вправе искать и получать в свое распоряжение такие сведения любыми способами и средствами, за исключением запрещенных законом.

Таким образом, адвокат-защитник является особым субъектом доказывания, что обусловлено, прежде всего, его профессионализмом. Он является активным субъектом доказывания, для которого участие в доказывании является обязанностью по отношению к правам его доверителя, осуществляется эта деятельность исключительно в целях защиты прав и интересов подзащитных. Значение активной роли защитника по участию в доказывании возрастает с утверждением состязательной формы уголовного судопроизводства. Правомочие адвоката-защитника по участию в доказывании используется им достаточно гибко и имеет свои особенности.