Новий СК України вперше чітко визначає два види договорів подружжя:

а) договір про поділ подружнього майна;

б) договір про виділ майна одному з подружжя (дружині або чоловікові) зі складу всього майна подружжя (ч.2 ст.69 СК України).

Такі договори можуть укладатися стосовно будь-якого майна. Закон лише визначає, що коли предметом договору є нерухоме майно, такий договір має бути нотаріально посвідчений. В усіх інших випадках форма договору визначається за загальними правилами, встановленими нормами цивільного законодавства до форми правочинів (ст. ст. 205-210 ЦК України). У практиці відомі непоодинокі випадки нотаріального посвідчення договору про поділ майна подружжя навіть у випадках, коли законїї не вимагає, наприклад, при поділі рухомих речей меблевих гарнітурів, предметів домашнього вжитку, аудіо-, відеоапаратури тощо). Подружжя за власним бажанням звертається до нотаріуса для надання більшої вірогідності договору про поділ майна. Законодавство не забороняє такі дії. Подружжя, як і будь-які інші фізичні особи, вправі нотаріально посвідчити будь-який договір (ч.1 ст. 209 ЦК України, ч.1 ст.54 Закону України "Про нотаріат").

Не викликає сумнівів, що поділ майна подружжя або виділ із нього частки мають здійснюватися лише шляхом укладення дружиною та чоловіком відповідного договору. Проте в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вказано, що нотаріус на підставі письмової заяви подружжя видає одному або кожному з них свідоцтво про право власності на частку в спільному майні, набутому ними за час шлюбу (п.239). Аналогічне положення містилося в попередній редакції Інструкції (п.126). Це положення Інструкції суперечить чинному законодавству й не може застосовуватися. Кожна дія, яка спричиняє виникнення певних правових наслідків, має відповідну юридичну кваліфікацію. Як поділ, так і виділ майна подружжя не можуть бути кваліфіковані інакше, ніж двосторонній правочин (договір), тобто погоджена дія двох сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків (ч.1 ст. 202, ч.1 ст.626 ЦК України). Письмова заява подружжя про видачу свідоцтва про право власності на частку в спільному майні - це певною мірою завуальований договір про поділ майна. Протягом багатьох років саме таким чином (а не шляхом укладення договору) оформлювалися дії подружжя. Це пояснюється загальним ставленням до договорів у сімейному праві, яке панувало за радянських часів. Про договори подружжя було прийнято згадувати лише в окремих випадках, коли цього не можна було уникнути. Подання заяви про видачу свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя не вписується в загальну систему юридичних фактів, до яких належить будь-яка дія цивільно-правової природи. До неї входять правочини як правомірні дії, спрямовані на виникнення, зміну чи припинення прав та обов’язків сторін. Окрім правочинів (зокрема, договорів) не існує правомірних дій, які б визначалися іншою назвою. Немає в такій системі місця і заявам подружжя про видачу свідоцтва на право власності. Коли подружжя звертається до нотаріуса, то сторони висловлюють свою узгоджену волю на настання відповідних правових наслідків, до яких вони прагнуть: припинення спільної сумісної власності й набуття права власності кожним із них на певне майно. Така правомірна дія може мати лише одну назву - двосторонній правочин (договір). Якщо, наприклад, нотаріально посвідчується договір купівлі-продажу будинку, сторони не звертаються до нотаріуса із заявою про видачу покупцю свідоцтва про право власності на будинок, а підписують відповідний договір. Така ж сама ситуація виникає в разі поділу майна подружжя або виділу з нього частки.

Тому абсолютно правомірним є те, що новий СК прямо визначає домовленості подружжя щодо поділу їхнього майна або виділення з нього частки договорами. Поділ та виділ нерухомого майна подружжя мають оформлюватися лише в вигляді відповідного нотаріально посвідченого договору, а не шляхом видачі свідоцтва про право власності на майно. Положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України й раніше в суворому розумінні не відповідало закону. Сьогодні ж питання щодо цього взагалі не повинно виникати, оскільки в законі закріплено пряме визначення поділу та виділу майна як різновидів подружніх договорів (ст.69 СК України).

Не може порушити цей висновок і та обставина, що в ст. 19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" серед підстав для державної реєстрації прав, що посвідчують виникнення, перехід, припинення речових прав на нерухоме майно названо свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя. Узагалі ст. 19 зазначеного Закону не відзначається досконалістю. З одного боку, вона містить застарілі положення (зокрема, щодо реєстрації договорів на біржах або видачі свідоцтв про право на частку в майні подружжя), а з іншого - не включає різні види нових договорів, які пов’язані з відчуженням нерухомого майна (наприклад, договір ренти, спадковий договір, договір про поділ майна подружжя тощо). Це свідчить про необхідність зміни ст. 19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та врахування в ній положень нового законодавства. Зокрема, у цій статті Закону замість указівки на свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя треба вказати, що підставою для реєстрації речових прав на нерухоме майно є договір подружжя про поділ майна, котре належить дружині й чоловікові на праві спільної сумісної власності, або договір про виділ частки зі складу майна подружжя.

Зрозуміло, що договори про виділ частки зі складу майна подружжя або про поділ подружнього майна можуть укладатися лише в тому разі, коли дружина й чоловік є живими. Якщо ж один із подружжя помер, то другий із подружжя (той, який його пережив) може звернутися до нотаріуса із заявою про видачу свідоцтва про право власності на майно. Тому з подружжя, який пережив померлого, належить одна друга частка в праві власності на спільне майно подружжя (ст. ст.60, 70 СК України). Якщо інші особи, зокрема спадкоємці померлого, оспорюють факт належності другому з подружжя половини набутого за час шлюбу майна, то такий спір має розглядатися в суді за загальними правилами.

Договір подружжя про поділ належного їм майна можна розглядати як сімейно-правовий договір, який є двостороннім і консенсуальним. Аналогічною є правова природа договору про виділ одному з подружжя частки в спільному майні. Умови поділу майна подружжя або виділу з нього частки можуть бути передбачені в спеціальному договорі про поділ майна або визначатися у шлюбному договорі подружжя. Різниця між цими договорами полягає в тому, що предметом договору про поділ є майно, яке вже належить подружжю на праві спільної власності, тоді як умови шлюбного договору можуть стосуватися майна, яке подружжя придбає в майбутньому і яке є відсутнім на момент укладення договору. У зв’язку з цим умови шлюбного договору можуть мати менш визначений характер і моделюватися за принципом умовних правочинів (… якщо за час шлюбу сторони одержать за договором купівлі-продажу автомобіль, то в разі його поділу частка дружини у праві на це майно становитиме ⅔, а чоловіка - ⅓). Якщо в майбутньому виникне необхідність поділу майна подружжя, то сторони мають керуватися шлюбним договором за виключенням випадків, які передбачені законом, зокрема (ст. ст.102, 103 СК України).

У договорі про поділ майна подружжя сторони можуть дійти згоди щодо розміру часток кожного з них у праві на майно та про спосіб його поділу. В цілому, способи поділу майна, що встановлюються в договорі, схожі з тими, що застосовуються судами при виникненні майнового спору між подружжям (ст.71 СК України). Так, у договорі дружина й чоловік можуть розподілити речі між собою з урахуванням їх вартості й частки кожного з них у спільному майні; передати майно в натурі одному з подружжя, з покладанням на нього обов’язку компенсувати іншому з них його частку грошима; розділити майно в натурі, якщо це можливо без шкоди для його господарського призначення. Сторони можуть також продати річ та розділити між собою отриману суму. Чинним сімейним законодавством не передбачений такий спосіб поділу подружнього майна. Проте він не суперечить закону, тому може бути включений до шлюбного договору. Необхідність у продажу спільного майна може виникнути в випадку, коли йдеться про цінне майно, що не підлягає поділу в разі відсутності в того з подружжя, хто одержує річ, можливості компенсувати другому з подружжя його частку грошима. У зв’язку з неможливістю її реального поділу доцільним може бути продаж такого майна та поділ між сторонами одержаної суми. Дружина й чоловік можуть за домовленістю застосувати й комбінований спосіб поділу майна: деякі речі можуть бути поділені між ними в натурі, інші реалізовані з поділом одержаної суми, треті розподілені між подружжям тощо.