Преобразование социально-экономического строя Российской Федерации в 90-х гг. XX в. внесло кардинальные изменения в строительную отрасль. "Объемы строительных работ, осуществляемых за счет бюджетных средств, особенно в сфере жилищного строительства, многократно сократились, а в некоторых регионах сошли практически на нет. Инвестиционные вложения в области капитального строительства носят в основном негосударственный характер. Из-под опеки государства в результате приватизации вышло большинство предприятий строительной индустрии. Таким образом, уже к середине 90-х годов в рассматриваемой сфере явно преобладали частнособственнические отношения..."[60].

На первый план в этих обстоятельствах выходит "новый" субъект строительной отрасли - инвестор. С одной стороны, это пассивный участник, поскольку не выполняет ни функции заказчика, ни застройщика, ни подрядчика, с другой стороны, необходимый участник, так как финансирует строительство объекта. Причем инвестор не распоряжается своими денежными средствами; для этого есть застройщик, который привлекает капиталы различных лиц и несет перед ними ответственность за реализацию конкретного инвестиционного проекта. В зависимости от размера необходимых для строительства денежных вложений количество инвесторов может варьироваться от одного-двух до нескольких десятков, а иногда и сотен.

На сегодняшний день строительство является одним из самых дорогих видов хозяйственной деятельности, требующих крупных инвестиций, поэтому при жилищном, а также коммерческом (офисные здания, торговые и развлекательные центры и др.) строительстве широко используется институт долевого участия (инвестирования). Справедливости ради отметим, что долевое строительство не является изобретением нашего времени, оно существовало в виде организации различных потребительских кооперативов уже в 50-е гг. прошлого века[61]. Но и тогда инициатива исходила от государства в лице различных ведомств и крупных предприятий ("кооператив для своих"). Несмотря на то, что кооперативное строительство до сих пор занимает определенную нишу, гораздо чаще дольщики предпочитают закреплять свои отношения через гражданско-правовые договоры: договор простого товарищества и договор участия в долевом строительстве.

В теории существуют различные мнения относительно того, носят ли указанные договоры инвестиционный характер[62]. Если говорить о договоре простого товарищества, то его однозначно определяют как инвестиционный, чего нельзя сказать о договоре участия в долевом строительстве. Ряд авторов, считая, что договор участия в долевом строительстве не является инвестиционным, ссылаются на то, что инвестиции обязательно предполагают получение прибыли[63], а гражданин, приобретая имущество по договору долевого строительства, не имеет никакой прибыли. Указанные авторы видят цели инвестиционной деятельности в узком смысле. Вместе с тем такая деятельность может приносить не только прибыль, но и приводить к иному положительному эффекту[64] (например, приобретение недвижимости). Кроме того, недвижимость во всем мире считается одним из самых выгодных объектов инвестиций.

Если все-таки признать рассматриваемое соглашение инвестиционным, то гражданин, по мнению юристов, говорящих о неинвестиционном характере исследуемой сделки, сразу теряет статус потребителя, а следовательно, к таким отношениям нормы законодательства о защите прав потребителей не применяются. Представляется, что существу инвестиционных отношений такое взаимодействие не противоречит, также не наблюдается и конкуренции положений нормативных актов, действующих в данных сферах. Эта позиция подтверждается Верховным Судом РФ, отмечавшим, что "...признание договора инвестиционным не дает ответа на вопрос о его гражданско-правовой природе и не исключает возможности применения к возникшим отношениям норм Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей"[65]. В связи с этим считаем, что договор участия в долевом строительстве носит инвестиционный характер.

Другой не менее обсуждаемый вопрос касается соотношения договора участия в долевом строительстве и договора простого товарищества. Если раньше этот спор не имел под собой основания[66], то теперь, с вступлением в действие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об участии в долевом строительстве)[67], он кажется совсем не актуальным. Но именно в связи с принятием нового нормативно-правового акта изучение материалов по этой проблеме чрезвычайно полезно, поскольку позволяет определить, в каких ситуациях следует заключать тот или иной договор.

Дело в том, что договор простого товарищества уже зарекомендовал себя в сфере строительных инвестиций[68]. Он успешно используется при долевом строительстве коммерческой недвижимости, когда не очень много инвесторов и практически все они являются субъектами предпринимательской деятельности[69]. Кроме того, громоздкая конструкция договора участия в долевом строительстве малопривлекательна для мобильных связей в области предпринимательства, да и сам документ императивно регулирует только привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов[70]. Итак, в сфере долевого строительства широко распространены два договора: договор простого товарищества и договор участия в долевом строительстве.

Если одновременно существуют три условия: привлекаются денежные средства граждан; строится многоквартирный дом; застройщик берет на себя обязательство, после исполнения которого у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, то такие отношения закрепляются только с помощью договора участия в долевом строительстве. В остальных случаях можно заключать либо договор участия в долевом строительстве, либо договор простого товарищества.

Справедливо мнение некоторых авторов[71], считающих, что договор простого товарищества целесообразней применять в случаях:

- небольшого количества дольщиков;

- при строительстве нежилых объектов;

- если дольщикам удобнее рассчитываться имуществом, а не деньгами;

- если цели дольщиков одинаковы и объект строится "для себя".

Анализ определения договора участия в долевом строительстве показывает, что это договор двусторонний, возмездный и консенсуальный.

Интересным является вопрос об отнесении договора долевого строительства к публичным договорам. Из определения, данного Гражданским кодексом РФ, можно выделить два основных признака публичных договоров. Во-первых, обязательным участником является коммерческая организация, выступающая в роли продавца, подрядчика или исполнителя. В данном случае такой стороной является застройщик, однако в соответствии с Законом им может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, то есть и некоммерческая организация. "Второй признак касается характера деятельности, осуществляемой коммерческой организацией. Эта деятельность связана с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении каждого, кто обратится к коммерческой организации, то есть деятельность должна быть публичной"[72]. Если говорить об анализируемом соглашении, то прямо такая обязанность для застройщика не прописана. Кроме того, у застройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого при заключении публичного договора цена и условия должны быть одинаковыми для всех обратившихся, на практике же застройщик всегда пойдет на уступки и снижение цены более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж).

Таким образом, даже если участником долевого строительства будет гражданин, назвать такой договор публичным нельзя. Зато он подходит под признаки другого вида - догвора присоединения. Основным признаком такого договора является наличие формуляра, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Кроме того, путем заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых, развлекательных зданий также опосредуется множеством однотипных сделок.

При юридической характеристике любого договора важное значение для дальнейшего определения его правовой природы имеет классификация по "принципу результата (направленности результата)"[73]. Таким путем гражданские договоры можно разделить на четыре группы: "направленные на передачу имущества, на учреждение различных образований ("общецелевые"[74]), на выполнение работ и на оказание услуг".

Если по отношению к первым двум группам договоров по указанной классификации положение договора участия в долевом строительстве обозначено достаточно ясно, то определение рассматриваемого соглашения как относящегося к группам договоров об оказании услуг или выполнении работ не является столь однозначным.

Представляются неубедительными аргументы тех юристов, которые предлагают рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг, в частности, его отождествляют с договором возмездного оказания услуг[75], агентским, или посредническим, договором[76].

С одной стороны, цель дольщика очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-либо действий, а, прежде всего, в приобретении объекта недвижимости. С другой стороны, не вызывает споров наличие потребности участника долевого строительства в посреднике, которая обусловлена многими причинами, например отсутствием профессиональных знаний в области строительства; сложностью координации своих действий с другими инвесторами, которых, как правило, несколько; нехваткой свободного времени для активного участия в проекте. В такой ситуации застройщик несомненно оказывает дольщику услугу по реализации инвестиционного проекта.

Однако на практике наиболее часто возникает вопрос: можно ли рассматривать договор между дольщиком и застройщиком как обычный договор строительного подряда, в котором участник долевого строительства является заказчиком, а застройщик - генеральным подрядчиком?

Если сравнить понятия этих договоров, то можно обнаружить, что они очень близки по существу. Как в договоре подряда, так и в договоре участия в долевом строительстве одна сторона обязуется построить объект недвижимости, а другая - обязуется принять и оплатить обусловленную цену. Таким образом, цель этих сделок - строительство и передача в собственность объекта недвижимости.

Однако, во-первых, Верховный Суд РФ[77] указывает (как на главную особенность возникающих между сторонами договора строительного подряда отношений) на то, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство жилого дома. Во-вторых, следует учитывать, что одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет строить объект недвижимости. Данная норма является императивной и не предполагает возможности в договорном порядке возложить эту обязанность на подрядчика. Следовательно, до начала строительства объекта заказчик должен приобрести какое-либо право на земельный участок (например, право собственности или право аренды). При отсутствии условия о размере и конкретном местонахождении земельного участка, на котором подрядчик должен вести строительство, договор строительного подряда нельзя считать заключенным, поскольку не определено одно из существенных условий договора. В договоре же участия в долевом строительстве земельный участок должен приобрести застройщик, что является одним из требований, без выполнения которого данный субъект вообще не имеет права привлекать дольщиков.

Итак, можно считать правильным мнение некоторых авторов[78], предлагающих исследуемый договор не относить ни к одному из поименованных в ГК РФ договоров. Также нельзя его рассматривать и в качестве смешанного договора и регламентировать отношения сторон по нему с помощью правил о соответствующих видах договоров, как полагают другие правоведы[79].

Однако при этом следует отметить, что конструкция договора участия в долевом строительстве все-таки сочетает в себе элементы как услуги, так и работы.

В связи с тем, что одним из способов обеспечения исполнения обязательств застройщика является залог недвижимости, к этим отношениям помимо общих норм ГК РФ о залоге применяется Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). При этом "общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила"[80], то есть при коллизии норм ГК РФ и Закона об ипотеке последний имеет преимущественное значение. При рассмотрении вопроса о залоге, о чем будет говориться далее, были выявлены противоречия норм Закона об участии в долевом строительстве положениям и ГК РФ, и Закона об ипотеке. В пункте 9 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве указано, что "к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании настоящего Федерального закона, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом". Думается, формулировка должна быть несколько иная, например: "к отношениям, вытекающим из договора... применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом".

Известно, что залог может возникнуть по закону и из договора. В данном случае залог предусмотрен Законом об участии в долевом строительстве. Так, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Из вышеназванных положений Закона бесспорно можно согласиться только с тем, что застройщик в обеспечение своих требований может заложить земельный участок, который находится у него в собственности.

Согласно ст. 335 ГК РФ, залогодателем вещи (имеется в виду возводимое строение) может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Если закладывается право аренды или иное право на вещь, то необходимо согласие собственника. Отсюда возникает вопрос, какое право имеется у застройщика на возводимый объект можно сказать, что, если застройщик и имеет какое-то право, то это точно не право собственности[81]. Верховный Суд РФ также отмечает, что "организация, привлекающая денежные средства граждан для финансирования строительства многоквартирных жилых зданий, не является собственником ни самих строящихся зданий, ни квартир в них..."[82]. Следовательно, возможность отдавать в залог возводимое строение ставится под сомнение. В связи с этим интересна следующая норма о том, что застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. Почему право собственности на незавершенное строительство регистрирует только застройщик? Дольщики также имеют полное право на регистрацию объекта, так как строительство ведется на их денежные средства.

Согласно п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке, ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается. Например, в городе Владивостоке, если земельный участок не является собственностью застройщика, то он находится в муниципальной или государственной собственности и передан в аренду для строительства. Значит, такой участок тоже не может быть заложен. Говорить об ипотеке в данном случае можно, если право аренды на такой участок закладывается одновременно со зданием, расположенным на нем. Но, как говорилось выше, вопрос об ипотеке здания достаточно спорный.

Итак, в Законе об участии в долевом строительстве предусмотрен хороший способ обеспечения исполнения обязательств со стороны застройщика, но его реализация на практике весьма затруднительна.

В связи с темой реализации заложенного имущества, в случае неисполнения застройщиком своих обязательств может возникнуть ситуация, когда участники долевого строительства могут посчитать более выгодным для себя не получение назад вложенных денежных средств, а продолжение строительства с новым застройщиком. Такой вариант никак не урегулирован в законодательстве. Возможно, этот пробел необходимо решать на уровне государственного контроля путем внесения в договор на реализацию заложенного имущества условия о дальнейшем исполнении обязательств по уже заключенным договорам участия в долевом строительстве. Но более надежный способ защитить права дольщиков - это зарегистрировать общую долевую собственность на незавершенное строительство (об этом говорилось выше). И тогда инвесторы сами смогут решать судьбу вложенных денежных средств.

Таким образом, решив имеющиеся вопросы и споры, Закон об участии в долевом строительстве привел к возникновению новых проблем (при этом пока только предполагаемых). В целом значение указанного Закона в связи с тем, что он наконец-то закрепил уже сложившиеся отношения и определил природу и структуру договора участия в долевом строительстве, переоценить нельзя. Однако думаем, что для дальнейшей эффективной его реализации необходимо внести еще немало изменений и дополнений, а соответствующим государственным органам дать определенные разъяснения по вопросам применения рассмотренного договора.