В отличие от государств романо-германской семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-саксонской правовой семьи источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в решениях. В рассматриваемую семью входят, наряду с США и Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств Британского содружества.

    Семья “общего права”, как и римского права, развивалась на основе принципа: “Право там, где есть защита”. Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями “ права справедливости”, оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами[17]. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно вестминстерскими – по месту, где они заседали начиная с 13 в.

    В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Совокупность таких конкретных решений, обязательных в качестве прцедента для последующих судебных решений по сходным делам, и составила общее для всех английских судов право. Поэтому считается, что английское “общее право” образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: “Средство судебной защиты важнее права”, так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в суд.

    Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений – прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право – это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.[18]

    В процессе формирования общего права королевские суды использовали некоторые положения местных правовых обычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессуальной формы. Римское право и основанное на нем (первоначально также и в Англии) университетское юридическое образование не оказали сколько-нибудь заметного влияния на процесс создания общего права. К концу 13 в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться.

    В 14 – 15 вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращению к королю. В результате наряду с общим правом сложилось “право справедливости”. Оно представляло собой совокупность решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины “справедливости”, которая дополняла и корректировала правовые принципы и правила общего права. Многие положения доктрины были заимствованы из римского и канонического права. Итак, до реформы 1873- 1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших “общее право”, существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила “общее право” и “право справедливости” в единую систему прецедентного права. Достигнутое таким путем сочетание в английском праве “общего права” и “права справедливости” определило его двойственную природу, все английские суды стали применять нормы как “общего права”, так и права “справедливости”. И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных дел. Для англичанина осталось важным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи “общего права”, в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. На мой взгляд, такой подход делает нормы “общего права” более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря “общему праву” и “праву прецедента” различие права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различие права и закона на континенте[19]. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права. В англо-саксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Основные структурные части английского прецедентного права – это “общее право” и “право справедливости”. Здесь нет деления права на частное и публичное. Нет ярко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые – гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права.

    Прецедентное право – это по преимуществу судебно-процессуальное право. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков. Главная задача английского судьи состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

    С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует “правило прецедента”, согласно которому:

1. решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов;

2. аппеляционный суд, созданный из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

3. Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

4. окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают[20].

Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той или иной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем.[21] За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

После судебной практики (прецедентного права судов) как первого и основного источника английского права в качестве второго источника английского права признается статутное право – законы и подзаконные акты. В Англии нет писаной Конституции, и под “английской конституцией” имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, определяющих систему и правомочия органов государственной власти, права и свободы подданных.

    Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой (т.е. прецедентному праву). Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда. Само английское законодательство традиционно находится под заметным влиянием судебной практики и прецедентного права, что проявляется в казуистическом способе изложения правовых норм в законодательных актах.

    В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право противопостовляется прецедентому праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются принципы прецедентного права. Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

    Подзаконные акты (“во исполнение закона”) издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

    Определенное значение в качестве источника английского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые местные обычаи и торговые обычаи. Однако государственно-правовая практика придерживается и множества других обычаев (сложившихся традиций) в сфере конституционного, уголовного, трудового права и т.д.

    Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций[22].

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать в 1607 г. При этом было установлено, что английское право применяется в колониях в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии.

    После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской семье.

    Право США, как и английское право, - это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву.

    Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом, и определяет основы американского общества и государства всего действующего права[23].

    Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно не обязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащие решения. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

                           В США иначе, чем в Англии, действует правило прецедента. Так Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

    Еще одно отличие права США от английского – это контроль судов за конституционностью законов. Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт весьма важен как средство заставить судебные инстанции уважать судебные принципы права и обеспечить тем самым единство правовой системы США[24].

    В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

    Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

    В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Джорджии, Монтане и др.); гражданско-процессуальные кодексы и т.д.

    Кодексом в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

    В 20 в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.