Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; некоторые ученые утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению[15].

Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона.

Для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще.

Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения нашего правосознания.

Норма иностранного права в исключительных случаях не применяется: когда последствия ее применения явно противоречили бы основам пра­вопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ[16].

На практике наши судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке.

Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в нашей практике вообще не имели места – просто Вы не нашли, хотя эта возможность и предусмотрена действующим законодательством – это правка.

В случае, если признание или приведение в исполнение иностранного арбитражного решения противоречит публичному порядку «страны исполнения», суд этого государства обязан отказать в признании или приведении в исполнение этого решения. Данный принцип отражен в ст.V Нью-Йоркской Конвенции, ст. 244 АПК РФ, а также ст. 36 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже.

Разрешая вопрос о применении оговорки о публичном порядке, суд неизбежно сталкивается с проблемой достижения баланса между двумя интересами. Так, с одной стороны, государственный суд не должен приводить в исполнение арбитражное решение, признание или исполнение которого противоречит принципам, формирующим публичный порядок страны исполнения. С другой стороны, государственный суд не должен допускать такой стандарт применения оговорки о публичном порядке, который бы нарушал принцип окончательности иностранного арбитражного решения. Учитывая потенциальную возможность расширительного толкования данного основания судебного контроля, одним из условий достижения правовой определенности в правоприменительной практике, является осведомленность как о понятии и содержании оговорки о публичном порядке, так и закономерностях ее применения национальными судами.

Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам международного частного права и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами.

В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приорите­том перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. На основе этой практики в проект закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой по­ложения законодательства РФ, имеющие императивный характер, под­лежат обязательному применению к договорным отношениям незави­симо от избранного сторонами права.

Отметим, что как в российской, так и зарубежной науке оговорка о публичном порядке является общепризнанным принципом международного частного права. Вместе с тем, ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение публичного порядка. Так, либо используется формулировка «публичный порядок» без каких либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка (ссылки на конкретные национальные законы). Указанное позволяет сделать вывод о том, что содержание оговорки о публичном порядке не является четко определенным.

Понятие оговорки о публичном порядке мало подвержено изменению. Решением Палаты Лордов в 1853 году было установлено, что под публичным порядком следует понимать такой принцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества.

Английские юристы Чешир и Норт определяют публичный порядок как «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющий особый интерес, который надлежит защищать без каких либо исключений»[17]. В контексте исполнения иностранных арбитражных решений, понятие оговорки о публичном порядке было определено следующим образом: «Содержание публичного порядка и реализацию его в оговорке о публичном порядке нельзя определить исчерпывающим образом. Скорее к оговорке о публичном порядке необходимо подходить с крайней осторожностью...»[18].

В качестве примера толкования оговорки о публичном порядке российской судебной практикой отметим Определение Верховного Суда РФ от 25.09-1998г. Согласно указанному решению «публичный порядок определяется как основы общественного строя Российского государства». При этом указывается, что «суд, рассматривая ходатайство об отмене арбитражного решения, пересматривать выводы МКА по существу не вправе, за исключением случаев, указанных в подп.2, п.2 ст.34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Таким образом, с одной стороны устанавливается принцип невозможности пересмотра выводов арбитража, а с другой, указывается на оговорку о публичном порядке как допустимое исключение.

О проблемах связанных с применением оговорки о публичном порядке на практике отмечается во многих научных исследованиях. Так, утверждение доктора Лью, сделанное более двадцати лет назад, является актуальным и сегодня «Каждому судье известно, что такое публичный порядок. Вместе с тем, вряд ли можно найти такое же количество судей, которые бы знали каковы закономерности применения оговорки на практике. Указанное вытекает из абстрактности понятия публичный порядок. Так, совершенно очевидно, что публичный порядок отражает фундаментальные экономические, правовые, нравственные, политические, религиозные стандарты устройства каждого государства или экстра-национального сообщества. Абстрактно это те священные принципы, на которых базируется каждое общество»[19].

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод об отсутствии в рамках международных коммерческих отношений унифицированного представления о том, что в материально-правовом смысле является несовместимым с публичным порядком. На сегодняшний день можно утверждать, что применительно к МКА в законодательстве и судебной практике формируется тенденция более ограничительного толкования категории публичного порядка как совокупности основополагающих принципов, свойственных не одному государству, а всему цивилизованному сообществу (международный публичный порядок) В некоторых национальных законах содержится прямое указание именно на международный публичный порядок как основание судебного контроля в отношении решения международного коммерческого арбитража. Данная формулировка закреплена в ГПК Франции. То же самое положение принято в законе Португалии.