Борьба со взяточничеством, как и с должностными преступлениями в целом, осуществляется, наряду с комплексом мер экономического, организационного, идеолого-воспитательного и иного характера, также и посредством назначения наказания. Институт наказания, по оценкам большинства правоведов, не является основным средством борьбы с должностными преступлениями, но при этом существенно дополняет комплекс мер борьбы с преступностью, оставаясь при этом одним из важнейших институтов уголовного права. Такое его значение определяется тем, что «уголовное наказание – одно из необходимых юридических средств в борьбе с преступностью». Естественно, ни в коей мере не следует переоценивать его действенность, поскольку борьба с преступностью не может принести успеха, если для достижения этой цели используется только наказание. Эта истина является неоспоримой и подтверждена практикой. Вместе с тем состояние преступности свидетельствует, что, и умаление значения наказания было бы совершенно неоправданным и даже губительным.

Прежде всего, начиная разговор о существующей практике назначения наказания лицам, совершающим коррупционные преступления, и в частности, взяточничество, следует рассмотреть, что представляют собой такие положения Общей части УК, как, например, условное осуждение. Данные вопросы можно признать достаточно общими, однако исследование такого многопланового явления как взяточничество, требует пристального внимания к положениям Общей части УК. Это вызвано тем, что рассматриваемые составы преступлений (ст. 290 и 291 УК) обладают повышенной общественной опасностью, которая обусловливается следующим положением: именно от основанной на законах, целенаправленной и качественной деятельности государственного аппарата во многом зависит нормальное функционирование общества и государства в целом. Поэтому четкое уяснение того, каким образом построены санкции в указанных составах, какие виды наказаний установлены законодателем за взяточничество и в каком виде проявляется индивидуализация и дифференциация ответственности в данных статьях, является столь необходимым.

Рассмотрение вопросов практики назначения наказания было бы неполным без обращения к положениям Общей части УК и принципам их применения при назначении наказания судами. При этом соотнесение данных положений не должно проходить в отрыве от изучения судебной практики, которая «должна быть подчинена целям выяснения соответствия реально существующего положения вещей законодательным ожиданиям». А одна из задач уголовно-правовой науки и заключается в том, чтобы на основе анализа судебной практики (если это необходимо) вносить предложения по корректировке законодательства. Несомненно, что в настоящее время является необходимым внесение изменений в уголовное законодательство, так как практика назначения наказания за взяточничество не внушает доверия.

Подчеркнем еще раз; чтобы наказание, установленное законом в борьбе со взяточничеством, действительно было эффективным и обеспечило предупреждение и искоренение преступлений, необходимо дальнейшее совершенствование и уточнение не только диспозиционных частей вышеназванных статей, но и их санкций. Наказание должно быть реальным, а не формальным. «Необходимо не только раскрыть преступление и изобличить виновных, но и вместе с тем фактически исполнить приговор, воплотить в жизнь содержащиеся в нём веления суда».

Данное положение формулируется учеными уже длительное время, Ю.М. Ткачевский, например, утверждал: «Без реализации исполнения уголовного наказания постановка вопроса о достижения целей, стоящих перед ним, невозможна и потому проблема обеспечения исполнения наказания является одной из важнейших звеньев уголовно-правовой борьбы с преступностью» [59. С. 60.].

При этом необходимо придерживаться следующей позиции, высказанной еще М.Д. Шаргородским: «Эффективность репрессии определяется не её суровостью, а её неминуемостью и быстротой применения наказания. Самые суровые наказания, настигающие лишь небольшое число виновных и через длительный промежуток времени после совершения преступления, оказываются мало эффективными» [38. С. 45].

Также следует учитывать позицию М.Д. Лысова, который обращает внимание на следующий факт: «Должностные лица, занимающие в обществе более высокое положение, могут быть удержаны от совершения преступления угрозой наказания в виде минимального срока лишения свободы, лишь бы она (угроза) была реальной. Это наказание причиняет для них несравненно больше морального и душевного страдания, чем, например, длительные сроки лишения свободы для лиц, совершивших общеуголовные преступления, особенно рецидивистов». Кроме того, он склоняется к возможности назначения должностным лицам, совершившим преступления по службе, кратких сроков лишения свободы, поскольку они не менее эффективны, чем продолжительные. Однако это утверждение вызывает некоторые сомнения. Неотвратимость наказания – это общее требование в борьбе с преступностью. Еще Монтескье писал: «Вникните в причины всякой распущенности, и вы увидите, что она происходит от безнаказанности преступлений, а не от слабости наказаний» [25. С. 89.]. Да и вряд ли уместно говорить о кратких сроках лишения свободы тогда, когда лицо, облеченное государством должностными полномочиями, например, вымогает систематически взятки. Продолжительность наказания – один из залогов того, что на человека, совершившего преступление, удастся произвести наибольшее влияние, способствующем его исправлению. При этом, конечно же, необходим дифференцированный подход. Возможность подвергнуться наказанию – это проявление свободы преступника. Именно так рассматривал наказание Гегель, который писал: «Наказание, карающее преступника…, есть вместе с тем его в себе сущая воля, начальное бытие его свободы, его право, – но есть также право, положенное в самом преступнике, то есть в его наличной сущной воле, в его поступке. Ибо в его поступке разумного существа заключено, что он нечто всеобщее, что им устанавливается закон, который преступник в этом поступке признал для себя, под который он, следовательно, может быть подведен как под свое право» [13. С. 401.].

По мнению исследователей утверждение «Не ужесточать наказание, а обеспечивать его неотвратимость» сегодня приобретает особое звучание и вполне может быть взято за основу при осуществлении правоприменительной деятельности [58. С. 1.].

Руководствуясь этим, С.И. Вейберт изучил практику назначения наказания за взяточничество в 2001–2006 годах [9. С. 164.]. При этом рассмотрение полученных результатов необходимым образом должно осуществляться через призму того, что преступления против интересов государственной службы представляют повышенную общественную опасность, о чем выше уже неоднократно говорилось. Также следует не забывать о величине латентности, присущей рассматриваемым преступлениям.

Прежде всего, следует учитывать, что назначение наказания происходит в пределах, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части УК (в соответствии со ст. 60 УК). То есть суд обязан правильно квалифицировать преступление, определить, по какой статье, части, пункту должен отвечать виновный. Установив норму закона, по которой должен отвечать виновный, суд руководствуется санкцией этой нормы. Абсолютное большинство санкций является относительно-определенными либо альтернативными, сочетаясь в разных вариантах друг с другом. Так, например получение взятки без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 290 УК) наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного, за период от одного года до трех лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. Данная санкция является альтернативной по видам наказаний, а по каждому виду наказания – относительно-определенной. Это означает, что суд в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела может применить один из названных основных видов наказаний и в пределах тех размеров и сроков, которые указаны санкцией данной статьи. При этом суд может избрать из альтернативной санкции более строгий вид наказания только в том случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Из смысла Общих начал назначения наказания следует, что суд ни при каких обстоятельствах не вправе назначить другой вид наказания или выйти за пределы высшего из них, чем указано в санкции статьи. Однако из этого правила закон предусматривает и исключения. Первое, и, к сожалению, часто встречающееся в делах о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 290 и 291 УК – касается назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данные преступление, при наличии исключительных обстоятельств, перечисленных в ст. 64 УК РФ. Из статистических сведений Судебного департамента при Верховном Суде РФ видно, что применение ст. 64 УК настолько распространено, что исключительность обстоятельств, указанных в данной статье, полностью обесценивается и теряется [9. С. 106.].

При этом следует отметить, что наблюдаемая политика наказания субъектов подкупа существует на фоне незначительности лиц, в отношении которых вообще применяется какая-либо мера уголовного принуждения. Например, общее число лиц, осужденных к лишению свободы за дачу взятки составило в 2003–2004 гг. 59 и 107 человек соответственно.

При назначении наказания суд, прежде всего, должен оценивать характер и степень общественной опасности преступления. Как отмечает профессор Г.П. Борзенков [8. С. 281.], общественная опасность каждого конкретного преступления в теории уголовного права раскрывается через две категории: характер общественной опасности (качественный признак) и степень общественной опасности (количественный признак преступления). При определении характера и степени общественной опасности преступлений о взяточничестве особенно необходимо исходить из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние. Характер и степень общественной опасности любого преступления можно учесть лишь только на основе всех объективных и субъективных признаков, которые должны быть выявлены судом при рассмотрении конкретного дела. Представляется, что при назначении наказания суд должен не только указать, что он учитывает характер и степень общественной опасности преступления, но и раскрыть содержание этих признаков, то есть назвать и приговоре те обстоятельства, которые их определяют. Именно такой смысл вкладывает законодатель в данный признак. При изучении дел, рассмотренных в 2001–2006 гг. судами по первой инстанции, был обнаружен тот факт, что не всегда суды указывают в приговоре содержательную сторону характера и степени общественной опасности, ограничиваясь при этом общей формулировкой. Таким же образом дело обстоит и с характеристикой физических данных и данных о личности, как-то: состояние здоровья или наличие иждивенцев.

В рамках данного параграфа следует также коснуться условного осуждения, так как применительно к составам взяточничества мы видим, что данный институт применяется достаточно интенсивно (например, в 2003–2004 гг. в 70% случаев за дачу взятки применялось условное осуждение к лишению свободы) [34. С. 109.]. Условное осуждение заключается в том, что, если, назначив виновному в даче взятки лицу наказание в виде исправительных работ или лишения свободы, а должностному лицу, виновному в получении взятки наказание только в виде лишения свободы (до восьми лет), суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным. Независимо от природы основное свойство условного осуждения – неприменение реально назначенного наказания к осужденному. Это свойство делает условное осуждение альтернативным средством исправительным работам и лишению свободы.

В настоящее время наблюдается ярко выраженная тенденция ко все более широкому использованию данного института при назначении наказания за взяточничество. Так, процент применения условного осуждения за дачу взятки с 1997 год неизменно растет (исключение составляет лишь 2000 год) и в 2004 году составил 69% от числа лиц, привлеченных к ответственности по ч. 2 ст. 291 УК, которым было назначено наказание в виде лишения свободы. Однако гуманизм условного осуждения не всегда оправдывает себя. Об этом свидетельствуют исследования ученых.

Отмечается рост должностных лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы и имевших ранее условную судимость. Интересно, что при этом процент лиц, условно осужденных к лишению свободы по ст. 291 УК остается достаточно стабильным, и даже незначительно снижается.

Таким образом, можно проследить очевидную закономерность; при значительном росте числа тяжких преступлений судебная практика стремится к смягчению наказания, в том числе при помощи излишне частого и необоснованного применения условного осуждения. Тем не менее, большой процент назначения условного осуждения именно по рассматриваемым составам преступлений трудно объяснить только либеральностью судов. Его распространение в значительной мере характеризуется несовершенством уголовного закона и, прежде всего, тем, что ст. 73 УК РФ не предусматривает запрета применения условного осуждения в зависимости от категории совершенного виновным лицом преступления. Данному обстоятельству в последнее десятилетие уделяется все больше внимания [39. С. 34.].

В обзоре судебной практики Верховного Суда РФ (1999 г.) на это обращается внимание судов: «ст. 73 УК РФ не содержит ограничений в ее применении в зависимости от категории преступления». Вместе с тем в научном сообществе можно встретить сторонников иного мнения, согласно которому условное осуждение носит исключительный характер и не должно применяться к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления. Мы также придерживаемся высказанной учеными позиции и считаем, что следует законодательно ограничить усмотрение правоприменителя категорией преступления. В связи с этим важно отметить необходимость в дополнении ч. 1 ст. 73 УК абзацем следующего содержания: «Условное осуждение может быть назначено в случае, если виновным было совершено преступление небольшой или средней тяжести. Условное осуждение к лицам, виновным в совершении тяжких преступлений, может применяться судами только в исключительных случаях». При этом под исключительными случаями необходимо понимать следующее: условное осуждение может применяться в отношении тех участников преступлений, роль которых в их совершении была незначительной, если личность виновного и обстоятельства совершения преступления дают основания считать реальное отбывание наказания нецелесообразным. Позиция, при которой подчеркивается, что условное осуждение не может применяться к лицам, виновным в совершении особо тяжких преступлений, обуславливается следующим положением: составы взяточничества обладают повышенной общественной опасностью, особенно это касается ч. 4 ст. 290 УК, а также огромной степенью латентности, что требует не только целенаправленных усилий по раскрытию данных преступлений, но и обеспечения надлежащего неотвратимого наказания.

В рамках улучшения практики применения условного осуждения за взяточничество следует также обратить внимание на положение, закрепленное в ч. 1 ст. 73 УК относительно срока лишения свободы, при котором возможно применение условного осуждения. В настоящее время он составляет восемь лет. Следует признать, что указанный верхний предел необоснованно завышен. Если мы обратимся к законодательству развитых зарубежных стран, то увидим, что в ряде стран данный срок составляет всего лишь два года (Испания, ФРГ, Австрия, Швейцария). В связи с этим предлагаем ограничить верхний предел наказания (восемь лет) пятью годами лишения свободы, как это сделано, например, во Франции. При этом данное предложение будет корреспондироваться с указанным выше, относительно введения в ст. 73 УК РФ возможности и правил применения условного осуждения в зависимости от категории преступления.

Таким образом, проведя анализ положений Общей части УК, имеющих непосредственное значение при назначении наказания за взяточничество, следует отметить, что практика судов в этом отношении разнородна и зачастую не всем обстоятельствам дела уделяется необходимое внимание.