Суб’єктивна сторона співучасті передбачає лише умисну форму вини. Вина - це психічне ставлення особи до скоєного нею суспільно небезпечного діяння, а у злочинах з матеріальним складом - і до його наслідків у формі умислу або необережності. Відповідно до ст. 24 КК України злочин визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала суспільне небезпечний характер свого діяння (або бездіяльності), передбачала його суспільне небезпечні наслідки і хоча й не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Аналіз законодавчого визначення умисної вини дає змогу виділити як її складові три розпізнавальні особливості, що характеризують психічне ставлення особи до скоєного нею діяння та його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки (суспільної шкідливості) її діяння; 2) передбачення його суспільне небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме їх допущення. Перші дві ознаки становлять інтелектуальну сферу психічної діяльності особи, тобто інтелектуальний момент умислу, а третя — його вольову сферу, вольовий момент умислу.

Прямий умисел, виходячи з ч. 2 ст. 24 КК України, — це таке психічне ставлення особи до діяння і його наслідків, при якому вона усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає можливість або неминучість його суспільне небезпечних наслідків і свідомо припускає їх настання.

Інтелектуальним моментом тут є усвідомлення суспільної небезпеки своєї поведінки і передбачення її шкідливих наслідків. Поняття ці хоч і належать до однієї, інтелектуальної, сфери психіки, але різні за своїм змістом.

Свідомість охоплює не тільки чітке розуміння фактичної сторони скоюваного, його змісту, характеру і всіх інших об'єктивних ознак, а й певне розуміння соціальної значущості вчиненого діяння, його соціальної шкідливості[10].

Передбачення означає, що у свідомості особи склалося певне уявлення про можливі або неминучі наслідки свого діяння. При цьому передбачення тут має конкретний характер. Особа має чітке уявлення, що саме від її конкретного діяння будуть або можуть бути суспільне небезпечні наслідки.

Вольовий момент прямого умислу — це бажання настання передбачуваних наслідків своєї діяльності чи бездіяльності. Частіше особа прагне в такому разі досягти якоїсь мети, задовольнити якусь потребу.

Теорія кримінального права при розкритті умислу у вчиненні злочину у співучасті нерідко виокремлює дві специфічні ознаки, що належать до інтелектуального та вольового моментів умислу: обізнаність і узгодженість[11].

На нашу думку, виокремлення цих ознак є недостатньо обґрунтованим. Взаємна обізнаність означає, що кожен із співучасників знає про те, що він скоює злочин не один, а спільно, хоча б ще з однією особою, що його злочинні дії (бездіяльність) є частиною спільного злочину і його особиста участь у вчиненні злочину усвідомлюється іншими співучасниками.

Цілком логічним буде висновок: зазначені вище ознаки мають бути відображені в угоді або змові (або мовчазній згоді) між двома особами, які діють умисно спільно, з приводу вчинення злочину. Така змова з певними застереженнями цілком відповідає поняттю «узгодженість». Отже, узгодженість та взаємна обізнаність є тотожними поняттями.

Змова як ознака співучасті, що здебільшого виділяє співучасть із маси інших злочинних проявів, може бути або попередньою (до початку вчинення злочину), або відбуватися під час злочину на місці його вчинення (після початку виконання об'єктивної сторони). Попередня змова характеризується, як відомо, насамперед тим, що співучасники до початку виконання об'єктивної сторони злочину вступають у змову про його вчинення.

У теорії кримінального права проблема необхідності двостороннього чи одностороннього суб'єктивного зв'язку при співучасті розв'язується по-різному. Частина фахівців кримінального права обґрунтовує необхідність лише двостороннього суб'єктивного зв'язку співучасників, для наявності якого необхідною є взаємна обізнаність не менш як двох співучасників про спільне вчинення злочину. Водночас у минулі роки деякі автори обстоювали можливість одностороннього чи мінімального суб'єктивного зв'язку, при якому співучасник (здебільшого виконавець) може бути не обізнаний щодо участі інших осіб у вчиненні злочину.

Цю думку висловлював О. М. Трайнін. Розглядаючи суб'єктивну сторону співучасті, він писав, що вона «можлива і без попередньої узгодженості співучасників і навіть взагалі без будь-якої узгодженості між ними». Принаймні, зазначав він, необізнаність виконавця не виключає співучасті. На думку О.М. Трайніна, для встановлення співучасті достатньо, щоб «підбурювач чи пособник знав про діяльність виконавця».

Проте чинний КК України[12] у ст. 26 визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину (таке саме за змістом положення закріплено і в ст. 32 КК Російської Федерації[13]). Зрозуміло, що поява терміна «умисно» перед словом «злочин» пов'язана передусім з бажанням законодавця закріпити вирішене в теорії питання необережної форми вини у співучасті. Цим підкреслюється, що співучасть можлива лише в умисних злочинах. У пояснювальній записці до ст. 26 проекту КК України його автори зазначають, що «співучасть передбачає не тільки спільну умисну участь у злочині, а й умисний характер самого цього злочину»[14].

Однак тоді виникає інша проблема, пов'язана з тим, що термін «умисно», поставлений перед терміном «спільно», може розглядатися тільки як такий, що характеризує ознаку спільності, а не сам злочин. Отже, поставивши термін «умисно» перед терміном «злочин», законодавець фактично обмежив практику стосовно тлумачення поняття «спільність». Він визнав співучастю лише такі дії двох чи більше осіб, у яких мала місце взаємна обізнаність співучасників про їх злочинні наміри, тобто двосторонній суб'єктивний зв'язок.

На нашу думку, слід звернути увагу на ту обставину, що і відповідальність, і покарання особи, зокрема й при співучасті, мають індивідуальний характер, тому ознаки співучасті слід встановлювати у діях кожного співучасника, потрібно з'ясовувати, чи діяла конкретна особа умисно спільно з іншою. Якщо це так, то в її діях є всі ознаки співучасті.

Спільність злочинної діяльності передбачає наявність певної психічної спільності, психічного зв'язку між особами, які діють спільно. Нижче, проводячи соціально-психологічний аналіз форм співучасті, розглянемо такі важливі її параметри, як спільність інтересів, єдність мети осіб, які діють спільно, соціально-психологічні механізми, що забезпечують єдину спрямованість у діях групи.

Види співучасників

Співучасники в злочині можуть виконувати різні ролі - однорідні або різнорідні функції. У частині 1 ст. 27 вказуються види співучасників, якими, крім виконавця, визнаються організатор, підбурювач і пособник.

Іноді виділяють таку фігуру, як ініціатор злочину. Однак ініціатором злочину, власне кажучи, є підбурювач або організатор. Тому законодавець не пішов по шляху виділення такого співучасника, як ініціатор злочину.

Новий Кримінальний кодекс України принципово залишив незмінною класифікацію співучасників злочину, яка передбачалась КК 1960 р. Як і раніше ними, поряд із виконавцем, визнається організатор, підбурювач (у попередньому КК — підмовник) та пособник (ч. 1 ст. 27 КК).

Однак збереження принципового підходу до визначення видів співучасників не означає, що інститут співучасті у цій частині не зазнав змін. Такі зміни новим КК передбачені. Причому вони стосуються законодавчого описання кожного виду співучасників і у ряді випадків є досить істотними. З огляду на зазначене, а також враховуючи важливість цього питання для практики боротьби із злочинністю, особливо організованою та кримінальне караною корупцією, видається за необхідне детально розглянути положення нового КК щодо співучасників злочину, акцентувавши увагу па новелах кримінального закону, а також деяких особливостях кваліфікації діянь того чи іншого співучасника.

Розглянемо докладно види співучасників.

1. Виконавцем (співвиконавцем) за ч. 2 ст. 27 вважається особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що не є суб'єктами злочину, вчинила конкретний злочин.

Звідси випливає, що виконавцем (співвиконавцем) є співучасник, що своїми діями безпосередньо виконав повністю або хоча б частково (у якійсь частині) об'єктивну сторону злочину. Тому, наприклад, при розбої виконавцем злочину є не лише той, хто вилучає майно в потерпілого, але і той, хто в момент вилучення застосовує насильство до жертви. Виконавцем у цьому злочині є і той, хто тільки, наприклад, тримає потерпілого за руки, позбавляючи його можливості пручатися, закриває потерпілому рота, щоб він не покликав на допомогу. Усі ці особи - виконавці розбою, тому що кожний з них виконує якусь частину об'єктивної сторони злочину (розбою). Головне, щоб особа своїми безпосередніми діями виконала діяння, описане в законі (у диспозиції статті Особливої частини КК), або його частину як ознаку об'єктивної сторони конкретного складу злочину.

Без виконавця немає співучасті, тому що тільки він вчиняє задумане, він реалізує, завершує умисел співучасників. І в цьому розумінні виконавець - визначальна, центральна фігура в співучасті.

Далі, із закону видно, що виконавцем визнається й особа, що використовує для вчинення злочину осіб, які не є суб'єктом злочину. У цих випадках має місце посередня винність (інакше її називають посереднє заподіяння чи посереднє виконання). Воно має місце там, де як фактичний (так би мовити, фізичний) виконавець злочину виступає особа, що не є суб'єктом кримінальної відповідальності внаслідок неосудності або недосягнення віку кримінальної відповідальності (наприклад, доросла особа залучає до вчинення крадіжок майна малолітніх).

У таких ситуаціях особа, що фактично вчиняє злочин, не несе кримінальної відповідальності внаслідок її неосудності чи недосягнення віку. Особа, що використовує неосудного або особу, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, розглядається як виконавець вчиненого злочину. Тут особа, яка фактично вчинила злочин (тобто неосудний чи малолітній), виступає як своєрідне знаряддя чи засіб вчинення злочину. Посередня винність відповідно до п. 9 ст. 67 розцінюється як обставина, що обтяжує покарання.

2. Організатор (ч. 3 ст. 27) - це особа, яка організувала вчинення злочину або керувала його вчиненням. Організатор посідає особливе місце в співучасті, він ніби стоїть над всіма співучасниками, регулюючи і направляючи всю їх діяльність.

Особа, яка організувала вчинення злочину, - це співучасник, що об'єднує інших співучасників, розподіляє ролі між ними, що намічає план злочину, визначає майбутню жертву чи об'єкти злочину.

Організатором є також особа, яка керувала підготовкою або вчиненням злочину: тут йдеться про головну роль при вчиненні конкретного злочину (особа готується до вчинення конкретного злочину, розпоряджається на місці його вчинення, дає завдання, орієнтує на вчинення яких-небудь конкретних дій, розподіляє обов'язки тощо).

Крім того, організатором визнається особа, що створила організовану групу чи злочинну організацію або керувала ними. Причому вона може очолювати одну злочинну групу чи навіть керувати об'єднанням із двох або більше груп. Створення і керівництво групою може виражатися у розробці самої стратегії майбутньої злочинної діяльності (як правило, при наявності великих організованих злочинних груп, коли має місце своєрідне ідейне обґрунтування організованої злочинної діяльності), а також у встановленні контакту з іншими злочинними групами.

Організатором вважається також особа, що забезпечує фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (наприклад, здійснює фінансування послуг охоронців, технічного персоналу, а також фінансує виробництво або транспортування заборонених предметів - наркотиків, фальсифікованих спиртних напоїв тощо).

Нарешті, організатором визнається особа, що організувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної Організації (це, наприклад, випадок, так званого "укриття" такої групи з боку працівника правоохоронного органу, організація "схованок" зброї злочинних груп тощо).

З об'єктивної сторони організаторська діяльність повинна відповідати вимогам спільності. І з цього погляду дії організатора завжди причинно пов'язані з тим злочином чи злочинами, що вчиняє виконавець (співвиконавець).

З суб'єктивної сторони умислом організатора охоплюється той злочин, що повинен вчинити виконавець (виконавці). Організатор бажає вчинення цього злочину і направляє свою діяльність на організацію його вчинення. У великих організованих групах, що характеризуються ієрархією і різноманітними зв'язками, організатор навіть може не знати конкретного виконавця (співвиконавця), але його умислом охоплюється вчинення певних злочинів, що входять до плану відповідної злочинної групи. Він не тільки передбачає, що в результаті його організаторських дій будуть вчинені або вчиняються відповідні злочини, але й бажає цього.

3. Підбурювач (ч. 4 ст. 27). Підбурювачем вважається особа, яка схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Що означають слова закону "схилила до вчинення злочину"? Це значить, що підбурювач - це особа, яка викликала у виконавця або в інших співучасників рішучість, бажання вчинити злочин, тобто умисел на вчинення злочину.

З об'єктивної сторони саме тим, що підбурювач викликає бажання вчинити злочин, він і ставить свої дії в причинний зв'язок з тим злочином, що буде вчинений виконавцем. У цьому виражається спільність діяння підбурювача з іншими співучасниками.

З суб'єктивної сторони підбурювач має прямий умисел на вчинення виконавцем певного, конкретного злочину. Підбурювання можливе лише на вчинення конкретного злочину. Не підбурювання взагалі, а підбурювання до вчинення певного злочину (крадіжки, вбивства, зґвалтування).

Які ж способи підбурювання? Закон дає орієнтовний їх перелік. Воно може виражатися в різних формах. Це можуть бути умовляння, підкуп, погрози, примус або інші подібні дії - наприклад, вказівки, наказ тощо. Це такі способи, за допомогою яких підбурювач породжує в інших співучасників (найчастіше у виконавця) бажання, рішучість вчинити злочин. Важливо, що ці способи породжують у співучасників бажання, рішучість вчинити злочин, але цілком не пригнічують волю підбурюваного. Остаточне рішення вчинити злочин залишається за тим, кого підбурюють, хоча бажання вчинити злочин породжує в ньому саме підбурювач.

4. Пособник (ч. 5 ст. 27). Пособником визнається особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Що має на увазі закон, говорячи про те, що особа сприяла вчиненню злочину? Ці слова закону означають, що пособник зміцнює своїми діями або бездіяльністю бажання, рішучість у виконавця або інших співучасників на вчинення злочину. Пособник не викликає своїми діями такої рішучості (на відміну від підбурювача), вона (ця рішучість) вже має місце незалежно від пособника, він (пособник) лише зміцнює таку рішучість.

З об'єктивної сторони спільність у поведінці пособника виявляється в тому, що, укріплюючи своїми діями або бездіяльністю рішучість вчинити злочин, він ставить свою діяльність у причинний зв'язок з тим злочином, який вчиняється виконавцем.

З суб'єктивної сторони пособник обов'язково повинен бути поінформований про злочинні наміри співучасників (у всякому разі про злочинні наміри виконавця). Тим самим він передбачає, що злочин, саме конкретний злочин, буде вчинений і бажає цього або свідомо припускає його вчинення.

Ці ознаки обумовлюють відповідальність пособника. Причому ще раз підкреслимо, що пособництво також можливе лише щодо певного конкретного злочину (крадіжки, зґвалтування, вбивства).[15]

У частині 5 ст. 27 законодавець не тільки дає загальну характеристику пособництва, але й перелічує види пособництва.

З цього погляду всі пособницькі дії поділяються на два види:

а) пособництво фізичне, описане в законі словами: наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод або іншим чином виражене сприяти приховуванню злочину;

б) пособництво інтелектуальне полягає у наданні порад, вказівок, а також у заздалегідь обіцяному приховуванні злочинця, засобів чи знарядь вчинення злочину, слідів злочину або предметів, здобутих злочинним шляхом, або у придбані чи збуті таких предметів.

Фізичне пособництво:

надання засобів чи знарядь виявляється в тому, що пособник передає в розпорядження виконавця чи інших співучасників різні предмети матеріального світу, що забезпечують досягнення співучасниками їх злочинних намірів. Так, пособник може надати знаряддя злому, відмички, зброю, транспорт, кошти тощо і тим самим сприяє вчиненню злочину;

усунення перешкод вчиненню злочину полягає в усуненні перешкод, що заважають реалізації злочинних намірів співучасників. Так, пособник може для полегшення вчинення крадіжки отруїти чи приручити собаку, що охороняє склад; він може стояти на "варті", охороняючи місце вчинення злочину, де орудують виконавець (співвиконавець); перерізати проводи телефонного зв'язку, позбавивши тим самим потерпілого можливості покликати на допомогу; викликати хазяїна будинку і відвернути його увагу для того, щоб його спільники в цей час вчинили крадіжку; залишити відкритими двері сховища або заздалегідь відключити або, навпаки, не включити сигналізацію, сприяючи тим самим викраденню, тощо.

Усунення перешкод - поняття складне, воно охоплює і підшукування співучасників, що полегшує надалі вчинення злочину, наприклад, пособник залучає до участі у злочині інших осіб.

Крім того, фізичне пособництво може полягати в сприянні приховуванню злочину. У зв'язку з цим вкажемо на випадки виконання в злочинній групі функцій охоронця, а також осіб, що тримають кошти, здобуті злочинним шляхом (так званий "общак"). Коли охоронець, наприклад, супроводжує співучасників, що йдуть на вчинення злочину, він, охороняючи їх, тим самим усуває перешкоди для вчинення задуманого, сприяє злочину. Якщо ж він здійснює охорону співучасників у період між вчинюваними злочинами, він сприяє тим самим приховуванню злочинців.

Те ж слід сказати про осіб, що утримують "общак". Якщо такий власник, наприклад, надає грошові кошти для вчинення злочину, наприклад, для дачі хабарів, для придбання зброї чи транспортних засобів, він виконує функції фізичного пособника. У всіх інших випадках, лише тримаючи "общак", він виконує ті ж функції, але лише іншим способом - шляхом приховування злочинної каси. В організованих групах є і технічний персонал, що обслуговує учасників цих груп. Якщо особи технічного персоналу безпосередньо не брали участі у підготовці чи вчиненні злочинів організованою групою, вони не можуть бути визнані співучасниками злочину. Кухарі, пралі, перукарі та інші особи, якщо вони нічим не сприяли вчиненню злочинів, за правилами ст. 27 відповідальності не несуть. Це не означає, що вони взагалі тим самим уникають відповідальності. Вони можуть бути притягнуті до відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочинів.

Інтелектуальне пособництво:

надання порад, вказівок виражається в тому, що пособник може, наприклад, пояснити, як краще проникнути у приміщення для вчинення крадіжки, або порекомендувати, як можна втягнути у вчинення злочину інших осіб, яким шляхом слідувати після вчинення злочину, щоб уникнути затримання, як подолати з найменшими втратами опір потерпілого тощо;
заздалегідь обіцяне приховування злочинця, засобів і знарядь вчинення злочину, слідів злочину або предметів, здобутих злочинним шляхом. Всі ці види приховування в теорії і практиці охоплюються одним поняттям - заздалегідь обіцяне приховування злочинів. Пособництво, що виявляється у заздалегідь обіцяному приховуванні злочину, має місце з моменту дачі приховувачем обіцянки приховати злочин, незалежно від того, чи мало місце потім, після вчинення злочину, таке приховування. Заздалегідь пообіцявши таке приховування, пособник поставив свої дії в причинний зв'язок з діями, що потім учинить виконавець.

Розглянемо види приховування злочинів:

приховування злочинця полягає в тому, що приховувач обіцяє приховати особу, яка вчинила злочин, наприклад, приховати її у себе в сараї, надати їй тимчасове житло. Приховування злочинця може виражатися у наданні йому підроблених документів, що змінюють його ім'я і прізвище, у зміні його зовнішності, навіть шляхом пластичної операції тощо;

приховування знарядь і засобів вчинення злочину може полягати в приховуванні в спеціальному сховищі вогнепальної зброї, викраденої виконавцем, у знищенні, наприклад, верстата, на якому друкувалися фальшиві гроші;

приховування слідів злочину може полягати, наприклад, у похованні трупа потерпілого, спаленні одягу злочинця, замиванні на ньому слідів крові, знищенні підроблених документів тощо;

приховування предметів, здобутих злочинним шляхом, -це, наприклад, приховування речей, здобутих шляхом крадіжки, зберігання коштів, отриманих внаслідок вчинення співучасниками злочину, та ін.;

заздалегідь обіцяне придбання і збут майна, здобутого злочинним шляхом, полягає у купуванні (обміні), отриманні як застави майна, здобутого, наприклад, внаслідок крадіжки або розбою, а також у продажу або іншому збуті такого майна.[16]

При аналізі інтелектуального пособництва виникає питання, чим же воно відрізняється від підбурювання? Адже і при підбурюванні, і при пособництві можливе надання порад і вказівок.

Слід виходити з того, що при підбурюванні шляхом надання порад, вказівок у виконавця виникає рішучість вчинити злочин, а при інтелектуальному пособництві ця рішучість вже має місце, вона лише зміцнюється тими порадами, вказівками, що дає пособник. Нарешті, завершуючи аналіз видів співучасників, слід звернути увагу також і на те, що в реальному житті, у судовій практиці цілком можливе об'єднання, збіг у діяльності співучасника відразу декількох ролей. Наприклад, особа може бути одночасно і виконавцем і організатором злочину, вона може бути підбурювачем і пособником і т.п. Сполучення декількох ролей у поведінці одного співучасника враховується судом при призначенні покарання.