В русском законодательстве определение безвестного отсутствия впервые было помещено в ст. 7 законов о состояниях (Св. Зак., т. IX). По силе этой статьи "лица свободных состояний, не записанные в податной оклад, считаются безвестно отсутствующими, если по отлучке их из местожительства не будет получено о месте пребывания их никаких сведений в течение 10 лет. Сверх того считаются безвестно отсутствующими, ввиду правительства, из свободных состояний те, которые отлучаясь за границу с узаконенными паспортами, останутся там на жительство, без особого на то разрешения, более пяти лет". Таким образом, русский закон различал, с одной стороны, безвестное отсутствие лиц свободного состояния, влекущее лишь гражданские последствия, если оно не сопряжено с отсутствием из пределов государства, от отсутствия лиц податного состояния, которые, кроме этих гражданских последствий, подвергались еще на основании 3 примечания к 7 ст. зак. о сост. (Св. Зак., т. IX) ответственности как за побег, установленной Уставом о паспортах; с другой же стороны, простому или частному безвестному отсутствию, заключающемуся в продолжающейся в течение определенного законом срока отлучке из места жительства без доставления о себе каких-либо сведений, противопоставлялось отсутствие "в виду правительства"[2], состоящее в пребывании за границей более пяти лет без особого на то разрешения или в неявке в отечество по вызову правительства. В последнем случае лица, виновные в неявке, подлежали уголовной ответственности, именно: если они в назначенный по усмотрению суда срок не могли доказать, что невозвращение их в отечество произошло по не зависевшим от них или по крайней мере уменьшающим их вину обстоятельствам, то беглецы приговаривались к лишению всех прав состояния и к вечному изгнанию из пределов государства, а дотоле считались безвестно отсутствующими, и имение их передавалось в опекунское управление (Свод Законов, т. XV; Улож. о наказ., ст. 326 и 327)[3].

Гражданские последствия одинаковы для всех видов безвестного отсутствия и касались семейных и имущественных прав отсутствующего, причем разница между этими последствиями заключалась, между прочим, и в моменте их наступления, а именно: для изменения семейных правоотношений был установлен пятилетний срок, а для имущественных — срок земской давности, т. е. десятилетний. Порождаемое безвестным отсутствием изменение семейно-юридической сферы заключалось в разрешении оставшемуся супругу просить свое духовное начальство о расторжении брака и дозволении вступить в новое супружество, причем для лиц лютеранского исповедания срок безвестного отсутствия одного из супругов полагался только годичный (Св. Зак., т. Х, ч. 1, ст. 54 и т. XI ч. 1, Уст. иностр. испов., ст. 256, п. 5)[4]. Имущественные последствия заключались во взятии имущества безвестно отсутствующего в казенный присмотр и в возможности предъявления к этому имуществу наследственных прав. Что касалось порядка признания лица безвестно отсутствующим, то ввиду особой важности последствий этого состояния Судебными Уставами императора Александра II был установлен особый, заменивший существовавшее прежде удостоверение безвестного отсутствия чинами от присутственных мест и полиции, порядок охранительного производства путем объявлений и вызовов, помещаемых в губернских ведомостях, и признание лица безвестно отсутствующим путем общего тяжебного порядка судопроизводства[5]. Согласно новым правилам "об удостоверении в безвестном отсутствии" лица, имеющие основание считать лицо, к имуществу которого они имеют законное притязание, находящимся в безвестном отсутствии, а равно и чины прокурорского надзора могли просить окружной суд, в ведении которого находится это имущество, об учинении публикации и принятии мер к охранению этого имущества, причем при этом они должны были доказать, что отсутствующий выбыл из места своего жительства, посредством представления засвидетельствованной копии с явочного о выбытии прошения или другим способом, а также свои права на имущество безвестно отсутствующего и представить определенное количество денег на публикацию, неисполнение чего влекло за собой отказ в принятии иска. Затем окружной суд, признав представленные доказательства достаточно подкрепляющими предположение безвестного отсутствия, делал постановление о троекратной публикации о безвестно отсутствующем в трех следующих один за другим номерах Сенатских Объявлений и издаваемых в России иностранных газет, одной французской и одной немецкой, а равно о назначении опекуна для защиты его прав и охранения его имущества. Попечители составляли реестр охраняемого имущество и пытались разыскать безвестно отсутствующего посредством публикаций в Губернских Ведомостях и Сенатских Объявлениях, повторяемых каждые полгода. С истечением пяти лет после первой публикации окружной суд по просьбе лиц, возбудивших это производство или явившихся по вызову наследников, приступал к рассмотрению дела, о чем в то же время издавал публикации Ведомостях[6].

Постановлению суда о безвестном отсутствии должно было предшествовать:

1) дознание и исследование одного из членов суда, произведенное посредством допроса родственников отсутствующего и жителей, как местных, так и окольных: не знает ли кто из них о его пребывании, не приходило ли о нем каких-либо слухов, когда он отлучился и проч.,

2) заключение прокурора, на которого всегда неизменно была возложена защита прав безвестно отсутствующего на суде. Наконец, постановление окружного суда о безвестном отсутствии объявлялось в открытом его заседании и подлежало публикации в Ведомостях (Уст. Гражд. Судопр., ст. 1451—1458, 857 и 295. Св. Зак., Гражд., т. Х, ч. 1, ст. 57 и 58). Таким образом, на основании вышеизложенных положений закона в России представлялось лишь возможность предъявления к имуществу безвестно отсутствующего наследственных прав, но наследникам не давалась возможность осуществления своих прав на наследство — за отсутствием постановления суда[7].

Постановление окружного суда о признании безвестного отсутствия не лишало лица, признанного таковым, если он явится прежде истечения десятилетнего срока со дня первого объявления в Ведомостях, права просить этот суд о возвращении ему имущества со всеми доходами со времени взятия в казенный присмотр за вычетом только издержек, употребленных на сохранение его, которые, однако, ни в каком случае не должны превышать одного процента со ста (ст. 1244, т. Х, ч. I Св. Зак. Гражд.). Даже и по истечении установленного срока безвестно отсутствующий не мог считаться безусловно умершим, а потому допускалась возможность возвращения ему прежних прав в случае возвращения его или открытия его местопребывания. Но такое восстановление допускалось лишь в том случае, если другими лицами не было совершено тех действий, в силу которых права его считаются прекращенными; так, напр., если по истечении пятилетнего срока безвестно отсутствующий явится, а брак его еще не расторгнут, то брак этот сохраняет прежнюю силу; в противном случае, если наступили уже означенные последствия, то право безвестно отсутствующего не восстановляется[8].

Вопрос о безвестном отсутствии рассматривался русскими местными узаконениями не одинаково с общегражданскими законами. Так, гражданским уложением Царства Польского 1825 г. (ст. 39—70, почерпнутые из 115—143 ст. Code Napoleon и пополненные ст. 127—131 Устава об особых производствах в Варшавском судебном округе 1875 г.), когда какое-либо лицо перестает появляться в месте своего жительства или пребывания и если в продолжение четырех лет не было о нем никаких известий, то предоставляется лицам, имеющим по закону на то право, просить окружной суд о признании этого лица "пропавшим без вести" или, если лицо это оставило поверенного, о том, чтобы оно было признано пропавшим без вести по истечении 10-ти лет со времени безвестной его отлучки или со времени последнего о нем известия[9].

Лицами, уполномоченными законом на возбуждение подобного рода дел, являлись: 1) частные лица, заинтересованные в имущественных правах безвестно отсутствующего, напр., его наследники, и 2) чины прокурорского надзора.

Порядок производства дел подобного рода заключался в следующем. Окружной суд, удостоверясь в несомненности предположения о безвестном отсутствии лица, оставившего имущество, делал распоряжение о публикации о безвестно отсутствующем и о назначении для охранения его прав и имущества особого попечителя, определив при этом права и обязанности последнего. Затем, с истечением вышеприведенных сроков, суд по просьбе лиц, возбудивших производство о безвестном отсутствии, а равно имеющих право возбудить таковое, производил расследование через одного из своих членов, заключающееся в допросе свидетелей из того уезда, где было место жительства и пребывания отсутствующего, и в собрании всяких сведений о пропавшем без вести. Затем суд выносил решение о признании безвестно отсутствующего пропавшим без вести, обращая внимание на поводы отсутствия и на причины, которые могли препятствовать получению сведений о безвестно отсутствующем лице. Решение это могло быть постановлено не ранее, как по прошествии года после определения суда о производстве следствия; ему должно было предшествовать заключения прокурора, защищающего интересы отсутствующего; оно объявлялось в открытом заседании суда и подлежало обязательным публикациям в Ведомостях. Признание пропавшим без вести влекло за собой следующие имущественные последствия: 1) если безвестно отсутствующим оставлено духовное завещание, то оно вскрывалось и лица, в пользу которых сделаны отказы по завещанию, могли временно пользоваться имуществом; законные же наследники пропавшего имели право требовать ввода во владение имуществом, принадлежавшим отсутствующему. В обоих случаях требовалось представление обеспечения в надлежащем управлении имуществом, от чего освобождались родственники по восходящей или нисходящей линиям, а также супруг или супруга[10].

Временный владелец принимал в управление имущество лица, пропавшего без вести, с обязанностью в случае возвращения сего лица или по получении о нем известия отдать ему в своем управлении отчет. При установлении временного владения на владельцах лежала обязанность составления описи принятого ими имущества в присутствии прокурора или должностного лица, назначенного им вместо себя, и с удостоверением сведущими людьми вносимого в эту опись состояния недвижимых имуществ. Половина доходов с принадлежавшего безвестно отсутствующему имущества в течение первых 15-ти лет со дня признания отсутствующего пропавшим без вести собиралась в его пользу и надежно помещалась для наращения процентами, другая же половина доходов (а по истечении 15 лет — весь доход) шла уже в пользу временных владельцев[11].

Последние не могли ни отчуждать, ни обременять ипотеками недвижимых имуществ пропавшего без вести, а также ни обременять, ни получать обеспеченных ипотекой капиталов его без представления достаточного обеспечения. 2) Если отсутствие продолжалось 30 лет с момента признания данного лица пропавшим без вести или если прошло 100 лет со дня рождения пропавшего, то обеспечения отменялись и лицам, имеющим на то право, предоставлялось ходатайствовать перед судом о признании за ними окончательно права владения имуществом отсутствующего и требовать раздела этого имущества.

Лицам, за которыми признано окончательно право владения, принадлежала и накопившаяся в продолжение первых 15 лет временного владения сумма половинного дохода со всеми приращениями[12].

Имущество признанного пропавшим без вести возвращалось по его явке, но полностью оно могло быть возвращено только во время временного владения, согласно описи, если же это лицо предъявляло свои права после предоставления окончательного владения, — имущество возвращалось лишь в том положении, в каком это имущество находится в момент явки. До вступления во владение возвратившегося собственника суд по его просьбе принимал охранительные меры. Дети пропавшего без вести и дальнейшие его родственники по прямой нисходящей линии могли требовать возвращения его имущества в течение 30-ти лет со дня предоставления окончательного владения.

Кроме изложенных постановлений, вышеприведенными узаконениями устанавливались также правила, определяющие права жены на управление ее имуществом во время безвестного отсутствия мужа, которому, по местным законам, принадлежало право управления и пользования этим имуществом во время брака (см. это сл.), а также определялся порядок опеки и попечительства над личностью и имуществом малолетних детей безвестно отсутствующего[13].

По остзейским гражданским законам, допускающим бездоговорное ведение чужих дел (negotiorum gestio), предполагалось, что интересы удалившегося из своего постоянного места жительства, если бы он даже и не оставил поверенного или уполномоченного, могли быть защищаемы лицом, взявшим на себя ведение его дел без всякого на то поручения, а потому в подобных случаях оно прибегает к помощи общественной власти лишь тогда, когда подобного лица не оказывается, или невозможно допустить ведение дел таким способом, а между тем защита интересов отсутствующего оказывается необходимой. В этих случаях на суде, которому отлучившийся был до оставления им места жительства лично подведомствен, лежит обязанность назначить для охранения имущества отсутствующего и заведования им попечителя, который в случае открытия наследства в пользу отсутствующего может принять его на том же основании, на каком опекун принимает наследство, доставшееся опекаемому. По законам Остзейского края предположение о смерти безвестно отсутствующего, подобно германскому законодательству, связано с достижением им известного возраста при отсутствии сведений о его местопребывании. Безвестно отсутствующий объявлялся умершим, как скоро со дня его рождения истекло 70 лет. Это признание совершалось по просьбе заинтересованных лиц путем формального определения суда, которому в случае отсутствия сведений о летах безвестно отсутствующего предоставлено право основывать свое предположение о смерти его и на других, кроме возраста, фактических данных. Если безвестно отсутствующий во время получения о нем последних сведений имеет уже 70 или более лет, то он может быть объявлен умершим не ранее, как по истечении 5 лет от получения сих сведений[14].

Такое судебное объявление безвестно отсутствующего умершим влекло за собой следующие последствия: 1) имущество его передавалось тем, которые в день достижения им 70-летнего возраста или в день предполагаемой его смерти состояли ближайшими его наследниками, и 2) в случае возвращения безвестно отсутствовавший, признанный уже умершим, мог требовать возвращения своего имущества в том составе и состоянии, в каком оно сохранилось, или настолько, насколько им обогатились лица, коим оно было передано[15].

Отсутствующие наследники, местожительство коих неизвестно, если они не явялись в течение полугода со дня последнего вызова в публичных ведомостях, считались безвестно отсутствующими, и остальные наследники, находящиеся налицо, вступали по истечении сего срока во владение оставшимся наследством; но отсутствующие наследники не теряли при этом своего права на открытие спора об этом наследстве установленным порядком и в установленные сроки. Для принятия же наследства от лиц, производивших торговлю, был установлен троякий срок: для наследников, проживающих в том же городе, где наследство открылось, — трехмесячный; для пребывающих в других городах иностранных европейских государств — девятимесячный; а в других частях света — полуторагодичный, считая со времени первой публикации. Подробнее см. Наследство (Св. Зак., т. Х, ч. 1, ст. 1241, т. XI, ч. 2, ст. 157)[16].

Ответчику, место жительства коего неизвестно, назначается для явки на суд шестимесячный срок со дня выхода последней публикации в Сенатских Объявлениях (Устав гражданского судопроизводства, ст. 299 и 301). Безвестное отсутствие подсудимого в различных уголовно-процессуальных законодательствах влечет за собой неодинаковые последствия. Во Франции для безвестно отсутствующих и укрывающихся от суда установлен заочный суд, приговор которого исполняется лишь фиктивно и уничтожается по явке или задержании осужденного, в случае чего, если установленный законом срок давности еще не истек, производится новый суд обыкновенным порядком. Эта система противоречит началам устности и состязательности процесса и за невозможностью применения при ней права отвода (см. это сл.) делает невозможным участие присяжных заседателей, а кроме того, допуская двойное рассмотрение дела, нарушает принцип истинности судебного приговора, последствия чего нередко бывают непоправимы. В английском законодательстве нет института заочного суда, но для побуждения безвестно отсутствующего обвиняемого к явке на суд принимаются энергические меры, как, напр., конфискация имущества и объявление его изъятым из покровительства закона[17].

По нашему дореформенному законодательству (Св. Зак. 1857, т. XV, ч. 2, ст. 121, 127—129) безвестное отсутствие не прекращало уголовного суда над обвиняемым, а только наказание, приговором определенное, отлагалось до поимки или до добровольной явки безвестно отсутствующего. По уставу уголовного судопроизводства (ст. 846—852), в случае неоткрытия местопребывания обвиняемого или побега его суд по представлению судебного следователя, предложению прокурора или собственному постановлению, смотря по тому, в каком положении дела скрылся обвиняемый, делает распоряжение относительно сыска его, публикует о том в сенатских объявлениях и в ведомостях обеих столиц и местных губернских, а когда есть основание предполагать, что обвиняемый находится за границей, то в ведомостях, издаваемых на иностранных языках. В публикации этой должны быть означены: суд, по требованию коего делается объявление; звание, имя, отчество, фамилия или прозвище и приметы отыскиваемого лица и преступление, в котором он навлек на себя подозрение, причем объявляется, что всякий, кому известно местопребывание обвиняемого, обязан указать, где он находится. Когда есть основание предполагать, что обвиняемый находится в пределах такого государства, правительство которого обязано по трактатам выдавать бежавших преступников, то производится надлежащее с ним сношение. Одновременно с принятием мер к сыску обвиняемого суд делает распоряжение о взятии его имения в опекунское управление. Если же в течение шести месяцев после публикации о сыске обвиняемый не явится и не будет отыскан, то суд, отложив суждение о нем впредь до явки или задержания его, постановляет определение о поступлении с имуществом его по правилам, предписанным в отношении к безвестно отсутствующим[18].

Из вышеизложенного ясно, что русское законодательство девятнадцатого века сочло более целесообразным принять систему английского законодательства, отвергающего суд заочный.

В общем, на основании всего вышеизложенного следует как мне кажется, сделать вывод о том, что институт признания лица без вести пропавшим. а затем умершим в истории русской цивилистики следует признать если не совершенным, то детально регламентирующим проблему распределения имущественных благ и социального статуса лиц, находящихся в близком родстве или браке с пропавшим.