Одним из сложных аспектов проблемы выдачи преступников является основание выдачи и возникновение у государств обязательств выдачи, тем более в доктрине международного права по этому вопросу имеются различные точки зрения.

Так, одни авторы считают, что обязанность выдачи вытекает из международного права, а не из конкретных договоров (Блунчли, Дюбуа, Рено и др.). Другая группа исследователей отвергает юридическую обязанность государств выдавать преступников, если между государствами отсутствует договор о выдаче (Филлимор, Гефтер, Оппенгейм и др.).

Д. Никольский, посвятивший свое исследование институту выдачи преступников, также пришел к выводу о том, что в отсутствие договора государство не имеет юридической обязанности к выдаче. Выдача предполагает юридическое отношение между двумя государствами, выражающееся в форме взаимного соглашения, которое может быть или молчаливое, определяемое по началу взаимности, или письменное, заключаемое в виде определенного договора, а также конвенции о выдаче.

По мнению А. Штиглица, «выдача преступников является юридически обязательной для государств независимо от существования договора. Эта обязанность вытекает из солидарности интересов в преследовании того, что вредно для всех государств – преступности». Автор смешивает правовые системы всех государств, он не видит различия в том, что одно и то же деяние, рассматриваемое преступлением в одном государстве, не признается в отдельных случаях таковым в другом государстве.

А. Фердросс отмечал, что международным правом не установлено в прямой форме никакого обязательства о выдаче преступников, но такое обязательство может быть принято на основании договора о выдаче. Такая же точка зрения была высказана и многими другими юристами [8, С. 30].

Это именно было выражено и Верховным судом США: «Принципы международного права не признают права выдавать преступника не иначе, как на основании договора. Право требовать выдачи преступника и соответствующая обязанность выдачи существует только по договору».

Более того, согласно общепризнанному принципу уважения государственного суверенитета государства в рамках международного права независимы в своих действиях и у них не возникает юридических обязанностей между собой, если таковые не установлены нормами международного права.

Уважение государственного суверенитета предполагает, включает в себя признание и уважение политической независимости государства, его территориального верховенства и территориальной целостности, равноправия с другими государствами, право на свободное от вмешательства извне ведение внутренних дел.

Таким образом, право выдачи преступников есть суверенное право каждого государства. Данное положение получает все большее распространение. Так, С. Беди указывает, что обычное международное право не обязывает государства выдавать преступника, если не заключен международный договор. Никто не может быть арестован и заключен под стражу, не иначе как исключительно в соответствии с положениями, установленными в договоре о выдаче между двумя государствами.

По мнению С. Соколова, «государство, куда бежал преступник, имеет право его выдать во всяком случае, если даже оно не связано договором об экстрадиции; но обязанным к выдаче государство становится лишь в том случае, если оно приняло на себя такое обязательство в силу специального договора об этом с другим государством» [8, С. 32].

В литературе, посвященной институту выдачи преступников, наряду с исследованием прав и обязательств государств по передаче преступника, как правило, рассматриваются и основания выдачи.

В рамках международного договора государства имеют наибольшие возможности закрепить более детально свои права и обязанности, да и множество положений, которые возникают при решении вопроса выдачи преступников. Более того, любой «действительный» международный договор имеет юридически обязательную силу для его участников и в этом смысле является нормоустанавливающим.

Каждое государство крайне заинтересовано в пресечении преступлений и наказании преступников, которые нарушают территориальные законы. В случае совершения преступником побега на территорию другого государства заинтересованная сторона в состоянии заполучить виновника только лишь при наличии договора о выдаче с тем государством, на территории которого нашел убежище беглый преступник, поскольку только договор устанавливает взаимные обязательства его участников.

В качестве второго основания выдачи преступников отдельные авторы выделяют национальные законы. Например, С. Беди отмечает, что некоторые государства имеют для собственного руководства специальные законы, определяющие преступления, влекущие выдачу, либо перечисляющие те преступления, за которые выдача не гарантируется. Национальные законы обычно принимаются в отсутствие договоров о выдаче, чтобы дать судам руководящие указания, и представляют основу для заключения договоров о выдаче.

Но нельзя согласиться с утверждением С. Беди о том, что при отсутствии международных договоров о выдаче национальные законы создают для государства, на территории которого нашел убежище преступник, обязательства выдачи. Известно, что национальные законы достаточно подробно регламентируют процедуру и право выдачи, но не обязательство для государства, в котором скрывается преступник. Национальные законы могут служить основанием для обращения с требованием о выдаче преступника.

Национальные законы о выдаче, в которых перечислены преступления, влекущие выдачу, приняты в Бельгии, Нидерландах, Швейцарии, Великобритании, США, Австралии, Канаде, Индии и др.

В Аргентине, Бразилии, Франции, Ираке, Мексике, Норвегии, Перу, Панаме, Швеции и в некоторых других государствах существуют национальные законы о выдаче, в которых, в отличие от первой группы, применен не метод перечисления, а метод исключения преступлений, за совершение которых выдача не гарантируется.

Следует заметить, что при отсутствии договора о выдаче каждое государство вправе как выдать требуемого уголовного преступника, так и отказать в его выдаче. Каждое государство вправе решать вопрос о выдаче по своему усмотрению, исходя из своих интересов. Никто не может навязать ему обязательства следовать принципу взаимности.

Таким образом, необходимо отметить, что:

ü основаниями выдачи преступников могут быть конвенции, двусторонние договоры, национальные законы о выдаче, принцип взаимности и моральные принципы человечества;

ü обязательство выдачи возникает лишь на основе соответствующих договоров и конвенций о выдаче преступников заинтересованными государствами. Однако договорная основа выдачи не распространяется на лиц, совершивших преступления против человечества. Последние подлежат безусловной выдаче на основании резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других международных документов;

ü национальные законы, как правило, служат основаниями для заключения договоров о выдаче. Кроме того, они дополняют их при непосредственном исполнении, детализируя процедуру выдачи. Законы ряда стран для возникновения прав и обязанностей государств по выдаче преступника требуют заключения договоров, а некоторых других – при отсутствии договоров о выдаче соблюдения принципа взаимности;

ü принцип взаимности, являясь важной предпосылкой соблюдения государствами условий договоров и конвенций о выдаче, в то же время служит основанием выдачи виновных лиц при соблюдении государствами его условий.