Сравнивая ст. 228 УК РФ (в ред. 13.06.96 г.) со ст. 228, 228¹ УК РФ (в ред. 08.12.03 г.), в частности примечания к статьям можно сделать вывод, что законодатель исключил применение к деяниям, предусмотренным ст. 228¹ УК РФ, институт освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. В таком случае обратимся к общим условиям освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием: согласно ч.1 ст. 75 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным. Санкцией ст. 228¹ УК РФ за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотиков без квалифицирующих признаков предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 8 лет, значит, рассматриваемые преступления относятся к категории тяжких, что исключает освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Если же лицо, совершившее преступление, явилось с повинной, активно способствовало раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, то это будет являться лишь смягчающим вину обстоятельством (п. “и” ч.1 ст. 61 УК РФ). Таким образом, законодатель стал более жестко относиться к лицам, хотя и совершившим преступление по ст. 228¹ УК РФ, но проявившим деятельное раскаяние, что вряд ли оправдано. В целях уменьшения латентности наркопреступлений, стимулирования позитивного послепреступного поведения виновных, целесообразно, с точки зрения законодательного предположения, примечание к ст.228 УК распространить на преступные деяния, описанные в ст. 228¹, 229, 231 УК РФ, если в поведении злоумышленника не содержится состава иного преступления.

Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ (в ред. 08.12.03 г.) освобождение от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов возможно при наличии двух обязательных условий: при добровольной сдаче соответствующих веществ и при активном способствовании раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. Данный вид освобождения от уголовной ответственности особо оговаривается в ч. 2 ст. 75 УК РФ. Законодатель определяет, что настоящий институт освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием может быть применен только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.

Между тем судебная практика идет по пути расширительного толкования предусмотренного в примечании ст. 228 УК РФ института. В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. возможно освобождение от уголовной ответственности за данное преступление лица, хотя и не сдавшего наркотические средства или психотропное вещество в связи с отсутствием у него таковых, но выполнившее второе условие. Представляется, что данный вопрос должен быть решен не в постановлении Пленума Верховного Суда, а только законодателем путем изменения текста примечания к ст. 228 УК.

Наличие данной коллизии не создает условия для однозначного применения судом и другими компетентными органами, института освобождения от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков. Согласно общей теории государства и права ФЗ, коим является УК РФ, имеет большую юридическую силу по отношению к официальным нормативным актам толкования права, в частности постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. Таким образом, данное постановление противоречит ФЗ, что недопустимо. К тому же, РФ относится к странам романо-германской правой семьи, т.е. судья не обязан следовать ранее принятому решению другого суда, за исключение судебной практики Верховного и (или) Конституционного Суда РФ. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями нормы права, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах.[19]

В практике могут быть такие обстоятельства, когда лицо не владеет наркотиками, но обладает информацией о преступлении и готово помочь органам следствия в его раскрытии. Или лицо добровольно сдает наркотики, но в силу разных причин не может способствовать пресечению их незаконного оборота.

В этой связи необходимо заменить в примечание 1 ст. 228 УК РФ союза “и” между первым и вторым обстоятельством освобождения от уголовной ответственности на союз “или”, т.е. примечание будет выглядеть следующим образом: “Примечания. 1. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги или активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию”.

Наличие второго обстоятельства примечания к ст. 228 УК РФ Пленум Верховного Суда РФ связывает с условием, что виновный активно способствует раскрытию или пресечению не только того преступления, в котором участвовал, но и других известных ему преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ. Как представляется, указание в постановлении Пленума на обязательность активного способствования в раскрытии или пресечении преступлений, в которых виновное лицо не принимало участие, не вытекает из закона. Виновное лицо может отвечать только за лично им совершенное преступление, и деятельное раскаяние будет уже тогда, когда он оказывает содействие правоохранительным органам в его раскрытии. К тому же предъявление такого дополнительного требования нарушает принцип равенства граждан перед законом. УК РФ 1996 г. в отличие от УК РСФСР 1960 г. не предусматривает уголовной ответственности за недонесение о готовящемся или совершенном преступлении, за исключением особо тяжких преступлений. Между тем в рассматриваемом случае недонесение об иных известных преступлениях является основанием для отказа в освобождении от уголовной ответственности, т.е. фактически криминализирует поведение лица.

Согласно примечанию 1 ст. 228 УК РФ, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ означает выдачу последних представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. В частности, как добровольную сдачу этих средств или веществ следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска (п. 10 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ), что входит в противоречие с УК РФ.

Представляется, что о добровольной сдаче может идти речь только в том случае, когда выемка или обыск, а также осмотр места происшествия осуществляются не по основаниям незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а в силу совершения иных преступлений. Как добровольную сдачу следует расценивать и выдачу соответствующих предметов по предложению следователя или оперативного работника при личном обыске, если он не связан с задержанием по мотивам совершения преступления, предусмотренного ст. 228, 228¹ УК РФ.

В этой связи предложение 2 примечания 1 ст. 228 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции: “Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица по основаниям незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов.”.

Также возникает вопрос, можно ли применить примечание к ст.228 УК, если лицо причастно к нескольким эпизодам преступного поведения, отражающим не одно, а хотя бы два преступления. Этот вопрос основывается на несогласованности положений примечания к ст.228 УК, в котором в начале предложения говорится об активном поведении виновного в раскрытии или пресечении преступлений, а в конце предложения определяется возможность освобождения от уголовной ответственности лица лишь за совершение одного преступления. По всей видимости, примечание имеет смысл применять к виновному и в том случае, если он активно способствовал пресечению, раскрытию, расследованию хотя бы одного из указанных преступлений, содействовал изобличению хотя бы одного лица, причастного к незаконному обороту нарковеществ, разумеется, при условии, что о других лицах и их общественно опасных деяниях виновному неизвестно. В иных случаях примечание к статье следовало бы применять лишь в связи с активным способствованием виновным пресечению, раскрытию, расследованию всех известных ему наркопреступлений, изобличению всех причастных к ним лиц. Утаивание лицом какой-либо части информации об этом должно исключать возможность его освобождения от уголовной ответственности по основаниям, содержащимся в примечании к статье.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Особое место в деле борьбы с наркоманией отводится уголовно-правовым мерам борьбы. Требуется совершенствование на законодательном уровне всей системы правовых мер, предназначенных для предупреждения и борьбы с наркопреступностью и порождаемыми ею или сопутствующими иными общественно опасными проявлениями. Для того чтобы разрабатываемые антинаркотические законопроекты были действительно результативными в борьбе с наркотиками и связанной с ними преступностью, требуется криминологическая обоснованность принимаемых правовых новелл. Приведение современного антинаркотического законодательства в соответствие с существующими криминальными реалиями позволит значительно расширить возможности борьбы с наркоманией и наркотизмом, создаст комплексную правовую систему для сдерживания экспансии этих негативных социальных явлений.

Для придания необходимой эффективности антинаркотическим нормам УК РФ, разграничения подходов в зависимости от совершенных деяний, необходимо порядок утверждения перечня наркотических средств и психотропных веществ не Правительством РФ, а Федеральным законом, т.к. существующий порядок не соответствует ч.3 ст. 55 Конституции РФ, устанавливающей, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Правительство тем самым ограждает население от гласного обсуждения перечня. К человеку, подвергающемуся уголовному применяется уже не закон, а перечень. Каждого могут подвергнуть наказанию на том только основании, что то или иное вещество будет включено в этот перечень неконституционным путем.

Решение проблемы распространения наркомании видится в необходимости снижения возрастного наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов с 16 до 14 лет. В указанном порога привлечения к уголовной ответственности лиц за незаконный оборот возрасте современный человек имеет реальную возможность получить достаточную информацию о зле наркотизма и способен осознать это зло для себя и общества.

Представляется, что необходимо формулировку п. “в” ч. 2 ст. 228¹ УК РФ “лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего” изменить на “в отношении заведомо несовершеннолетнего лица ,-”.

В ст. 228¹ УК РФ остались ненаказуемыми действий предшествующих непосредственно сбыту: незаконное приобретение, хранение, изготовление, переработка, перевозка наркотиков, совершенные в целях сбыта. Если лицо приобрело партию наркотиков и хранит их в складе для сбыта, то такие деяния можно рассматривать лишь как неоконченное преступление, приготовление к сбыту наркотиков.

В целях уменьшения латентности наркопреступлений, стимулирования позитивного послепреступного поведение виновных, целесообразно, с точки зрения законодательного предложения, примечание к ст.228 УК РФ распространить на преступные деяния, описанные в ст. 228¹, 229, 231 УК РФ, если в поведении злоумышленника не содержится состава иного преступления.

Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ (в ред. 08.12.03 г.) освобождение от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов возможно при наличии двух обязательных условий: при добровольной сдаче соответствующих веществ и при активном способствовании раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. Данный вид освобождения от уголовной ответственности особо оговаривается в ч. 2 ст. 75 УК РФ. Законодатель определяет, что настоящий институт освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием может быть применен только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.

Между тем судебная практика идет по пути расширительного толкования предусмотренного в примечании ст. 228 УК РФ института. В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. возможно освобождение от уголовной ответственности за данное преступление лица, хотя и не сдавшего наркотические средства или психотропное вещество в связи с отсутствием у него таковых, но выполнившее второе условие. Представляется, что данный вопрос должен быть решен не в постановлении Пленума Верховного Суда, а только законодателем путем изменения текста примечания к ст. 228 УК.

Необходимо заменить в примечании 1 ст. 228 УК РФ союза “и” между первым и вторым обстоятельством освобождения от уголовной ответственности на союз “или”. Примечание будет выглядеть следующим образом: “Примечания. 1. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги или активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию”.

Предложение 2 примечания 1 ст. 228 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции: “Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица по основаниям незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов.”.

Представляется необходимым изложить абз.1 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 27.05.98 г в следующей редакции: “Под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия по перемещению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого средства передвижения и в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного Федеральным законом “О наркотических средствах и психотропных веществах”.

В Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98 г. “О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами” № 9 необходимо привести в соответствие с действующим уголовным законом.

Исходя из необходимости дифференцированного подхода к правонарушениям, связанным с наркотиками, нельзя поддержать предложение о введении уголовной ответственности за их незаконное потребление. Учитывая, что количество регулярных и эпизодических потребителей наркотиков составляет, по оценкам Минздрава России, несколько миллионов человек, привлечение указанной категории к уголовной ответственности отвлекло бы значительные ресурсы правоохранительных органов и суда от деятельности по разоблачению и расследованию особо опасных преступлений, в том числе в сфере наркобизнеса.

ЛИТЕРАТУРА